Sentencia Civil Nº 495/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 102/2010 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00495/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7000792 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 102 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 37 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.7 de MADRID

De: Milagrosa

Procurador: MARIA CONCEPCION MORENO DE BARRERA ROVIRA

Contra: Celso

Procurador: ARANZAZU PEQUEÑO RODRIGUEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

_______________________________________

En Madrid a 2 de julio de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 37/2008, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Milagrosa , representada por la Procurador doña María Concepción Moreno de Barreda Rovira y defendida por el Letrado don Ignacio López de Vicuña Artola .

De la otra, como también apelante, don Celso , representado por la Procurador doña Aránzazu Pequeño Rodríguez y asistido por la Letrado doña María Teresa Martín García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda presentada por Doña Milagrosa contra Don Celso , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las siguientes medidas:

1°.- Se atribuye a Doña Milagrosa la guarda y custodia de las hijas menores, Zahra y Soraya.

2°.- Don Celso podrá comunicar con sus hijas menores conforme al siguiente régimen:

2.1. Durante seis meses las visitas entre las menores y su padre se supervisaran por profesionales en el punto de encuentro, verificándose estas visitas dos días a la semana.

2.2. Transcurrido este plazo, o antes si se informara que no existe desapego de las menores hacia su padre, el régimen de visitas será el siguiente:

2.2.1. Fines de semana alternos desde las 10:00.hs del sábado hasta las 20:00.hs del domingo.

2.2.2. Los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00.hs.

2.2.3. La mitad de las vacaciones escolares:

- Las vacaciones se disfrutarán por mitad por ambos progenitores, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

-Los periodos de vacacionales se inician el día de finalización del periodo lectivo y finalizan el día inmediatamente anterior al inicio del siguiente periodo lectivo y se produce el cambio el miércoles santo a las 20:00.hs, el 31 de julio a las 20:00.hs y el 31 de diciembre a las 10:00.hs

2.2.4. La entrega y recogida de las menores se efectuará en su domicilio siempre y cuando no existan medidas que prohiban el acercamiento del padre al mismo, en cuyo caso se efectuarán a través de un tercero o del punto de encuentro familiar que corresponda.

3°.- En concepto de alimentos para las hijas menores y a cargo de Don Celso se establece la cantidad de trescientos euros mensuales.

Esta contribución será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto se designe y se actualizará anualmente, en el mes de enero, conforme a las variaciones experimentadas en la anualidad anterior por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística

Los gastos extraordinarios que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente, salvo casos extraordinarios y urgentes, serán abonados la cincuenta por ciento por cada uno ellos

4°.- Se atribuye a la hijas menores el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario.

5°.- Se declara disuelta de pleno derecho la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá conforme a lo establecido en los arts.806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

6°.- Doña Milagrosa y Don Celso asumirán al cincuenta por ciento las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar mientras no se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

7°.- No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.

Únase testimonio de esta resolución a la pieza separada de medidas provisionales y procédase a su archivo (773.5.LECV)

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación que se preparará por escrito ante este Juzgado, para su conocimiento por la Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de cinco días a partir del siguiente al de su notificación.

El recurso que se interponga contra esta sentencia no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas y se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación afecta únicamente a los pronunciamientos sobre aquéllas (art. 774.5.LECV ).

Una vez firme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de Madrid donde consta inscrito el matrimonio cuya disolución se acuerda a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas en el Tomo NUM000 , página NUM001 , de su Sección segunda.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando primera instancia, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día el día 1 de los corrientes, en cuyo acto los Letrados de las partes realizaron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos ahora contendientes, habida cuenta que ambos, a través de sus respectivas direcciones Letradas, muestran, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia parcial con los pronunciamientos al respecto contenidos en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo, concretando sus respectivas posturas en el acto de la vista del recurso, en la siguiente forma:

La actora solicita de la Sala que se sancione un sistema de visitas normalizado, con entrega y devolución de las menores a través del correspondiente Punto de Encuentro, y que la aportación económica del otro progenitor, en orden a la cobertura de las necesidades alimenticias de las hijas, quede cifrada en 200Ñ al mes por cada una de

Por su parte don Celso interesa que se le atribuya la custodia de los comunes descendientes y, en su defecto, se sancione un régimen de visitas ordinario, si bien con entrega y recogida a las menores a través de un Punto de Encuentro. En el supuesto de mantenerse la guarda favor de la madre, la pensión alimenticia debe quedar reducida a 100Ñ por cada hija. Finalmente postula dicha parte que se le atribuya el uso del que fuera domicilio familiar, en cuyo caso abonará íntegramente las cuotas del préstamo hipotecario que pesa sobre el inmueble, y ello partir de la fecha de su efectiva ocupación, pretensión ésta con la que manifiesta su conformidad la dirección Letrada de la Sra. Milagrosa .

Bajo tales planteamientos, procede analizar cada una de las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. La controversia suscitada acerca del sistema de custodia de las comunes descendientes ha de ser analizada a la luz del principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclaman los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996. Conforme a estos últimos, cualquier medida, judicial o administrativa, que afecte a un menor habrá de estar inspiradas por el interés prioritario del mismo que, en consecuencia, habrá de prevalecer sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

Con carácter más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 93 y 159 del Código Civil disponen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin habrá de interesarse informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio, valorar las alegaciones de las partes y la prueba practicada, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo igualmente recabar el dictamen de especialistas debidamente cualificados.

Tales previsiones legales han sido escrupulosamente observadas en el caso por el Juzgador a quo, en cuanto necesarias premisas de un pronunciamiento respecto del que, desde la perspectiva de esta alzada, no podemos, en modo alguno, concluir que sea arbitrario, o que entre en colisión con el superior interés de las menores.

Se valora especialmente, a tal fin, el informe emitido por el Equipo Psico-social adscrito al Juzgado en el que, sin perjuicio de resaltar las carencias que afectan a uno y otro progenitor, por lo que recomienda la derivación del caso a los correspondientes Servicios Sociales y al CAF, se concluye afirmando que "la alternativa de custodia paterna no parece ser viable, debido al posible estilo educativo punitivo que han referido tanto la madre como las niñas y al rechazo que parecen mostrar las menores por su progenitor paterno apreciándose un vínculo de apego negativo de Zahara y Soraya hacia el progenitor paterno". Por ello consideran las Peritos más adecuado, conforme a lo acordado judicialmente con carácter provisional, mantener la custodia a favor de la madre, si bien condicionada a una supervisión de Servicios Sociales, al existir diversos factores que podrían colocar a las niñas en una situación de riesgo. Se destaca en dicho informe que la Sra. Milagrosa nuestra un amplio conocimiento de los gustos, actividades y amistades de sus hijas, describiendo ampliamente las características principales de las mismas en cuanto a personalidad y dificultades que puedan presentar a nivel escolar o comportamental, lo que contrasta con la figura paterna, que parece mostrar un desconocimiento de los aspectos del desarrollo de las menores, hasta el punto de no saber el nombre de los centros escolares a los que las mismas han acudido, centrando su discurso en una descripción negativa de las pautas seguidas por la progenitora materna, haciendo específica referencia al aspecto educativo, ya que la figura de autoridad era la suya, en tanto la Sra. Milagrosa se mostraba más permisiva y con demostraciones de afecto cuando él imponía un castigo.

Ha de tenerse en cuenta igualmente, al fin debatido, tanto la mayor disponibilidad de tiempo de la madre para la atención directa y personal de las diversas necesidades de los menores, como la clara preferencia que éstas muestran respecto de su convivencia habitual con dicha

Razones todas ellas que nos llevan a compartir plenamente el criterio decisorio al efecto recogido en la resolución apelada, al resultar el más acorde, en la descrita coyuntura, para el cuidado de las menores en sus diversos aspectos. Y ello sin perjuicio de haber de propiciarse la relaciones de las hijas con el progenitor no custodio, y cuyo posible incumplimiento, por parte de doña Milagrosa , podría determinar la activación de los mecanismos al efecto contemplados en el artículo 776 L.E.C ., incluido, en su caso, el cambio del régimen de guarda.

TERCERO. Dada la coincidente postura al respecto manifestada por ambas partes en el acto de la vista del recurso, procede sancionar, en la forma que se dirá, un sistema normalizado de visitas a favor del padre, si bien la entrega y reintegro de las menores deberá realizarse a través del Punto de Encuentro Familiar que designe el Juzgado, teniendo en cuenta la actual localidad de residencia de las hijas, por lo que se procurará que aquél sea el más cercano a su domicilio.

En cualquier caso, y vistos los antecedentes e incidencias reflejados en los diversos informes del Punto de Encuentro en el que se han venido realizando, o intentando infructuosamente, en su caso, los intercambios, deberá evitarse la intervención en los mismos de la abuela materna, cuya actitud y conducta han incidido negativamente en la deseable normalización de las relaciones paterno-filiales.

CUARTO. Existiendo igualmente acuerdo de ambos litigantes sobre la atribución al esposo del uso del domicilio familiar, al no estar ya ocupado por doña Milagrosa y sus hijas, debe modificarse el pronunciamiento al respecto contenido en la resolución recurrida, lo que conllevará que don Celso deba asumir el pago íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble, y ello desde la efectiva ocupación del mismo, sin perjuicio de la repercusión que tales abonos hayan de tener en la futura liquidación del patrimonio común.

QUINTO. De conformidad con el artículo 39 de la Constitución, los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93,145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el curso del procedimiento no se han acreditado especiales o cuantiosos gastos de las hijas, quiénes, en la actualidad, residen, junto con su madre en la localidad de Miguel Esteban, cursando sus estudios en un colegio público y, por ende, en régimen de absoluta gratuidad.

En cualquier caso, y dada la situación económica de uno y otro progenitor, pues no consta que doña Milagrosa , a salvo de la percepción de la Renta Activa de Inserción, por importe de unos 400Ñ al mes, disponga de recursos propios, en tanto que los ingresos salariales netos de don Celso ascienden a unos 1.000Ñ al mes, con los que tiene que hacer frente a sus gastos de alojamiento (actualmente 400Ñ por alquiler), y sus demás necesidades básicas, consideramos que la cuantificación que del debatido derecho se realiza en la Sentencia de instancia no infringe, ni por exceso ni por defecto, los antedichos parámetros legales, armonizando, en un equilibrio siempre difícil, acentuado en situaciones como la examinada, de especial estrechez económica, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer las antagónicas pretensiones al efecto articuladas por uno y otro litigante.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con las previsiones al efecto contenidas en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por doña Milagrosa como el que articula don Celso , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 37/2008, debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las recogidas en dicha resolución:

- Don Celso podrá visitar y tener en su compañía a las hijas en la forma y tiempo que libremente convenga, en cada caso y momento, con el otro progenitor y, en su defecto, en fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y un mes durante las de verano. En caso de discrepancia en la elección del período vacacional, corresponderá al padre la primera mitad y el mes de agosto en los años pares y la segunda mitad y el mes de julio en los impares.

La entrega y devolución de las menores, a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas, se llevará a efecto en el Punto de Encuentro Familiar que designe el Juzgado, conforme a lo expuesto en el tercer fundamento jurídico de esta resolución, evitando la intervención en dichos intercambios de la abuela materna.

-Se atribuye el uso del domicilio familiar al esposo, quien asumirá, desde el momento de su efectiva ocupación, el pago íntegro de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el inmueble.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos al régimen de custodia y cuantía de la pensión de alimentos.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe