Sentencia Civil Nº 495/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 650/2009 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00495/2010

Fecha: trece de octubre de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 650 /2009

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandante: ILIROM S.L.

PROCURADOR: VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO

Apelado y demandado: CONSTRUCCIONES SERIGETOVA,S.L.

PROCURADOR: Mª GUADALUPE MORIANA SEVILLANO

Autos:226/07 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.73 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a trece de octubre de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 226 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 650 /2009 , en los que aparece como parte apelante D. ILIROM, S.L. representado por el procurador D. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, y como apelado D. SERIGETOVA, S.L. representado por el procurador D. MARIA GUADALUPE MORIANA SEVILLANO, sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSÉ Mª GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 226/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 73 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. LUIS AURELIO GONZÁLEZ MARTÍN Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de MADRID se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2009 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Víctor Enrique Mardomingo Herrero en nombre y representación de la mercantil ILIROM , S.L., contra la también mercantil SERIGETOVA S.L.U., representada por la Procuradora Dª Guadalupe Moriana Sevillano y,en consecuencia, ABSUELVO a la mercantil demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

Asimismo, ESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta a Procuradora Dª Guadalupe Moriana Sevillano en nombre y representación de SERIGETOVA S.L.U., contra la mercantil ILIROM, S.L., representada por el Procurador D. Víctor Enrique Mardomingo herrero y, en consecuencia, CONDENO a la actora-demandada reconvencional que pague a la reconviniente SERIGETOVA S.L.U. la suma de ONCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS ( 11.941,10 euros) más los intereses legales devengados desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional el 27 de abril de 2007, hasta la fecha de esta sentencia e incrementados en dos puntos desde la fecha de la misma, para el caaso de mora procesal.

Y también con expresa condena en costas de la reconvención a la actora demandada reconvencional. ."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-ILIROM,S.L. alega error en la interpretación del art. 1124 C.c . porque como demandante exigió el pago de la cantidad adeudada en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado con SERIGITOVA, S.L.U quien a su vez justifica el impago por retraso y defectuoso cumplimiento de aquél pero sin solicitar la declaración de resolución limitándose a formular la compensación de deudas. Así, ni se dejaron de cumplir obligaciones por Iliron ni Serigitova cumplió las suyas, tratándose de obligaciones recíprocas y siendo improcedente la resolución unilateral del contrato por parte de la demandada reconviniente debió instar la declaración judicial que la acordase, razón por la que no puede exonerársele de pagar el precio.

A continuación plantea el error en la valoración de la prueba sobre los siguientes puntos: el plazo de ejecución de los trabajos, los supuestos defectos y la retención del 5%.De la precedente síntesis destaca el planteamiento sobre la declaración de resolución del contrato que a criterio de la apelante debió instarse para vincularla a la estimación del SUPLICO de la demanda reconvencional. Sin embargo esta tesis se presenta como derivada de una resolución unilateral en su momento cuando ni en la demanda ni en la contestación ni en la reconvención se alude a esta circunstancia. De todas formas debe recordarse sin necesidad de extenderse en la doctrina de la exceptio non rite adimpleti contractus que dicha modalidad de incumplimiento contractual en cantidad, calidad, manera o tiempo está condicionada ( S.S.T.S. 16 Diciembre 2005 o 17 Noviembre 2004 , entre otras muchas) a que lo omitido o lo defectuosamente realizado sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

SEGUNDO.- En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme al art. 1124 C.c . (S. 15 Junio 2010 de esta misma Sección 25ª). Pero, insistimos, que " pudiera justificar", no que tenga que hacerse. Son cosas distintas porque precisamente la exceptio, como tal, se refiere al cumplimiento del contrato. O para mayor precisión, a cómo se incumplió, pero no que tenga que resolverse. Aquí si se resolvió o no en su día o quién y por qué se hizo, si es que se hizo, no se discute. Tampoco que ahora se introduzca ese dato es relevante porque lo que se opuso a la demanda y en la reconvención fue la exceptio pero ex contractu. Hay un párrafo al principio del F. D. 14º de la sentencia apelada que a modo de obiter dicta menciona el derecho de opción que asiste a la demandada para resolver el contrato pero a continuación matiza: " en el caso de incumplimiento contractual", para terminar: "que en este caso se ha de estimar parcial", lo que no equivale a que realmente el reconviniente optara por la resolución ya que como se ha expuesto con anterioridad esta cuestión está sin plantear. Cobra así auténtico sentido la conclusión que se obtenía en la S. 15 Junio 2010 antes citada: que "pudiera justificar el ejercicio de la acción resolutoria", no que, en efecto se ejercite.

TERCERO.- En cuanto al error en la interpretación también del art. 1124 C.c . en relación con el error en la valoración de la prueba (art. 217 LEC ), distingue la apelante los tres supuestos ya sintetizados antes: plazo de ejecución, los defectos de la obra y el 5% de retención. Lo cierto es que la cuestión del retraso necesita establecer como antecedente cuál fue el plazo de ejecución, punto que el contrato de 23 de Junio 2005 previno de forma genérica sin referirse más que a las "necesidades de obra" (Pacto o cláusula 8ª ). Tal expresión requiere en todo caso una determinación por criterios objetivos sin que se haga depender unilateralmente del arbitrio de una de las partes evitándose la infracción del art. 1256 C.c . La sentencia recoge que hubo un retraso de dos meses y que se superaron con creces los plazos pactados si bien no especifica cuáles fueron. Según Serigetova la obra debió finalizar el 24 Octubre 2005 (Hecho Cuarto de la contestación) y se retrasó esos dos meses lo que resulta de la factura 23/05 de 23 Diciembre 2005 y del Acta nº 58 de 22 del mismo mes (se seguían realizando trabajos). Esos datos encuentran reflejo en el propio contrato que si bien adolece de imprecisión en ese pacto 8º, en realidad ya se estableció en el Objeto (pacto I)que el "Industrial manifiesta conocer en profundidad..." el cronograma de Obra previsto para tal ejecución (1.1.2). Además en el 9 (Penalizaciones) se contempla el incumplimiento de los plazos previstos en su citado cronograma de obra. Si como ahora sucede se admite la realidad del pacto 8, no se puede aceptar ese sin integrarlo en el I.I.2 y el 9, referidos ambos al cronograma que aún impugnado debe valorarse junto con todo lo anterior. De todas formas no puede olvidarse que aun esgrimido el retraso como incumplimiento, la auténtica ratío decidendi en que se apoya la estimación de la exceptio non rite adimpleti contractus es en este caso, la defectuosa ejecución.

CUARTO.- Sobre esta cuestión la apelante reitera la falta de advertencias y el alcance de los defectos arreglados por Vorpal(la reducción de 9.918,84 €) tenidos en cuenta pero sólo para resolver amistosamente la controversia. Pero el problema es que en la sentencia valora con explicación motivada los interrogatorios de DISERARCO y MACAlAR destacando los particulares concernientes a los defectos, la intervención de la primera y el pago de 30.711,01 €. Esta valoración no queda desvirtuada por los reparos que se oponen a la factura aportada como documento 15 de la contestación y reconvención de Serigetova (folio 147) porque su contenido es precisamente el adverado por Diverarco en la pregunta 9 de su interrogatorio, a su vez coincidente con la aportación documental requerida en la repregunta correlativa de Ilirom (folios 276,277,278 y 279). Antes y a lo largo de todo el interrogatorio se explicó con detalle toda la intervención explicando las actuaciones concretas y los defectos detectados, reiterándose en las repreguntas de la reconvenida. En similares términos respondió Macalar (folio 292). Así las cosas, debe concluírse que la actuación de Diverarco tuvo su causa eficiente en los defectos de ejecución de Ilirom sin que la valoración de la sentencia recurrida sea arbitraria, errónea o falta de lógica. A mayor abundamiento en el Acta de Recepción Provisional se alude a un Anexo; si bien no consta el mismo ( folios 230 y siguientes) ya en ese documento se mencionan las "reservas técnicas que... no se hubieran subsanado con independencia de otras posibles...", lo que no hace sino confirmar los detalles expresados en el interrogatorio de Diverarco.

QUINTO.- Sobre la retención del 5% se alega la nulidad de la cláusula sexta por indeterminación del plazo de garantía cuestión no opuesta en la primera instancia y planteada ex novo en la apelación (vid. hechos 8º de la contestación/reconvención y su correlativo de la reconvenida). De todas formas el período de garantía (pacto 6) se establecía por referencia a la recepción por la PROPIEDAD situación que permite su posible determinación, punto ajeno a esta litis. Siendo, pues, desestimados los puntos sometidos a debate en esta alzada procede la desestimación del recurso.

SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ilirom S.L. contra la sentencia de 25 Marzo 2009 del JPI nº 73 de Madrid dictada en procedimiento 226/07 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.