Sentencia Civil Nº 495/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 358/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 6 DE MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 390/09

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 358/10

SENTENCIA N.º 495/10

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

D.ª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a cinco de octubre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 390/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º seis de Málaga , sobre Disolución del vinculo conyugal , seguidos a instancia de Don Abelardo representado en el recurso por el Procurador Don Francisco José Martínez del Campo y defendido por la Letrada Doña Araceli Martínez del Campo, contra Doña Consuelo representada en el recurso por la Procuradora Doña Elena Aurioles Rodríguez y defendida por el Letrado Don Francisco Sánchez Lara pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 27 de Julio de 2009 en el juicio de Divorcio Nº. 390/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio , el matrimonio entre D. Abelardo y D.ª Consuelo , con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, continuando las medidas que vienen acordadas, con mantenimiento de la pensión compensatoria, y con la única modificación que la relativa al régimen de visitas del hijo menor, que, en lo sucesivo, será como sigue:

El menor hijo de las partes estará con el padre los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17'00 horas a las 20'00 horas del domingo, más dos tardes a las semana durante cuatro horas cada una. Este régimen se cumplirá con flexibilidad, atendiendo a la edad del menor.

No es procedente la extinción de la pensión compensatoria, debiendo estarse al contenido de la sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de veinticuatro de junio de dos mil ocho .

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de octubre de 2010, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa planteada en esta alzada, queda, esencialmente delimitada a determinar si es procedente o no la extinción de la pensión compensatoria que viene fijada a favor de la esposa y a cargo del señor Abelardo , pretensión esta planteada por el hoy recurrente en la demanda de Divorcio rectora de la presente litis y que ha resultado desestimada en la Sentencia apelada. Para resolver se han de tener en cuenta una serie de circunstancias de indudable trascendencia a los efectos de la presente litis. La primera de dichas circunstancias, es que el derecho compensatorio, cuya extinción pretende el obligado, fue establecido en favor de D.ª Consuelo , en la Sentencia de 2 de febrero de 2004 , recaída en los autos de Separación conyugal N.º 691/03, que, apelada por ambos litigantes, y a los efectos que aquí interesan, fue parcialmente revocada por Sentencia de esta misma Sala de 13 de enero de 2005 (Rollo en apelación N.º 818/04 ), en virtud de la cual se estableció la pensión compensatoria a favor de la esposa en cuantía de 240 euros mensuales y sin sujeción a limite temporal alguno. Por la entonces representación procesal de Don Abelardo , se promovió procedimiento de Modificación de Medidas N.º 1605/05, entre cuyas pretensiones, se deducía una dirigida a obtener la extinción del derecho compensatorio fijado a favor de la esposa. Este procedimiento finalizó por Sentencia de 21 de marzo de 2006 ,en la que , razonando la juzgador a quo que la esposa trabaja desde el año 2003 y que viene trabajando de forma regular, aún con contratos laborales temporales, pero con regularidad en el trabajo, estima que ha desparecido la situación de desequilibrio, y en su virtud, accede a la Modificación pretendida por el esposo, declarando extinguida la pensiona compensatoria. Frente a esta Sentencia, interpusieron recursos de apelación ambos litigantes, que fueron resueltos por Sentencia de esta misma Sala, de fecha 11 de enero de 2007 (Rollo de Apelación N.º 1.052/06 ) en virtud de la cual, y a los efectos que interesan a la apelación que hoy nos ocupa, se revocó la de primera Instancia desestimándose en definitiva la demanda de Modificación, y, en consecuencia la pretensión de extinción de la pensión compensatoria pretendida por el Señor Abelardo . Por último, Don Abelardo , promovió nuevo procedimiento de Modificación de Medidas, el N.º 1.105/07, en el cual dedujo pretensión dirigida a la declaración de extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, dictándose Sentencia en 19 de diciembre de 2007 , que estimó la demanda, y en su virtud, y en cuanto a la pretensión examinada declaró la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa. Esta sentencia fue recurrida por la Señora Consuelo , siendo resuelto el recurso de Apelación por esta misma Sala, en Sentencia de 24 de junio de 2008, (Rollo de apelación N.º 551/08 ), en virtud de la cual, se estima el recurso, y se revoca la Sentencia de Instancia, declarándose no haber lugar a la modificación de Medidas instada por la representación procesal del Sr. Abelardo , y, en definitiva, se mantiene la pensión compensatoria. En 24 de marzo de 2009, es decir, a penas nueve meses después de la Sentencia dictada por esta Sala, Don Abelardo , presenta demanda de Divorcio, en la que reitera su pretensión de extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, o al menos la disminución de su cuantía, pretensión esta denegada en la Sentencia apelada y frente a cuyo pronunciamiento se ha alzado el actor. Este iter procesal no ha sido expuesto por la Sala en forma baladí, sino a fin de expresar que, para analizar la cuestión relativa a la pensión compensatoria, que, en definitiva entraña la modificación de una medida matrimonial fijada, que ha sido denegada hasta en dos ocasiones, se ha de tener en cuenta, si ha concurrido o no una alteración sustancial de circunstancias acaecidas a partir del dictado de la Sentencia de esta Sala de fecha 24 de junio de 2008 , pues, en aquella Sentencia se estimó que las circunstancias existentes eran las mismas que las que concurrían al tiempo de la Sentencia de separación en que se fijó el derecho compensatorio a favor de la esposa, y se denegó su extinción, y ello porque, conforme al articulo 91 del Código Civil , la modificación de cualquier medida adoptada en un proceso matrimonial o de menores, requiere una alteración sustancial de circunstancias en relación con las existentes al tiempo de su fijación y expresamente y para la pensión compensatoria, el articulo 100 del Código Civil prevé que tal prestación, una vez fijada sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge, y el articulo 101 C.C que tal derecho se extingue, entre otras causa, por el cese de la causa de que lo motivo, alteraciones estas que de concurrir, podrían autorizar la pretensión modificativa de la pensión compensatoria articulada en la demanda de Divorcio, pero que de no concurrir , lo desautorizarían, pues lo contrario sería tanto como ir en contra de la cosa juzgada material a que se refiere el articulo 222.1 de la LEC , que prohíbe un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico a aquel en que se produjo la Sentencia firme que rechazó la extinción del derecho compensatorio, y en definitiva se declaraba la inexistencia de alteración sustancial de las circunstancias que concurrían al tiempo de la Sentencia en que se fijó la Medida, por ello no puede esta Sala aceptar los argumentos de apelación que realiza el recurrente que están dirigidos, no ha poner de manifiesto una alteración sustancial de circunstancias, que autorice la extinción del derecho compensatorio fijado a favor de la esposa, sino a poner de relieve que no concurren las circunstancias del articulo 97 del Código Civil , como si se tratase de fijar ex novo la procedencia o improcedencia de tal prestación económica. En este sentido, la Sala no puede aceptar los argumentos del apelante en la medida en que las circunstancias que hoy concurren son idénticas a las existentes no ya al tiempo de la Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2008 , sino al tiempo de la dictada en 11 de enero de 2007 , y al tiempo de la dictada en los autos de separación en que se fijó el derecho compensatorio a favor de la esposa y sin sujeción a limite temporal alguno, por más que el recurrente alegue lo contrario y así la esposa continua trabajando en la misma empresa en la que viene trabajando desde el año 2009, circunstancia esta ya existente en todos y cada uno de los procedimientos a que se han hecho referencia, y por tanto no constituye alteración de circunstancias y menos aún sustancial; La edad de la esposa es la que corresponde cronológicamente por el devenir de los años. La duración del matrimonio es la misma ahora, que lo que dicha unión marital había durado al tiempo de aquellos procedimientos, por lo que no puede considerarse que en la actualidad haya desaparecido el desequilibrio que llevó a la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa, ni un aumento de su capacidad económica, ya que las circunstancias concurrentes son esencialmente idénticas, incluida la capacidad económica del esposo, siendo evidente, que sus ingresos no se limitan a los que expresa en el recurso, pues, obviamente con ellos no podría hacer frente a las cargas que pesan sobre él, y que el mismo reconoce vienen siendo abonadas puntualmente. No cabe acoger el argumento del apelante referido a los artículos 146 y 147 del Código Civil , referidos a los alimentos, en cuanto que no es la institución de alimentos entre parientes la que nos ocupa, sino la relativa a la pensión compensatoria a que se refiere el articulo 97 del Código Civil , de naturaleza jurídica y presupuestos absolutamente distintos a los de aquella, por lo que no cabe acceder ni a la extinción, ni a la temporalización pretendida ex novo en el recurso de apelación, ni a la reducción del derecho compensatorio examinado, en la medida en que no hay acreditada una alteración de circunstancias, no ya en relación con las existentes al tiempo de Separación, sino al momento del dictado de la última Resolución que rechazó esta misma pretensión, por idénticos motivos a los que hoy ha argumentado.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la alegación de incongruencia omisiva por no haber dado respuesta la juzgadora a quo en la Sentencia a la petición efectuada en el numeral 6 del suplico de la demanda, relativo a que se decrete la asunción de los recibos del IBI que gravan el que fue domicilio familiar, cuyo uso viene atribuido a esposa e hijo, en la proporción del 23,60 %, así como aparcamientos y anejos de dicho Inmueble, ciertamente adolece del vicio procesal indicado la resolución apelada, cuyo complemento bien pudo pedir la parte apelante, más como no se pide la nulidad procesal, lo que veta a esta Sala cualquier pronunciamiento en tal sentido ex artículo 227 LEC , la cuestión no tiene mayor trascendencia que la de obligar a la Sala a pronunciarse sobre tal extremo. En la Sentencia de separación, confirmada en cuanto a este particular por la dictada por esta Sala en grado de apelación, en cuanto al I.B.I de la vivienda familiar, cuyo uso fue atribuido a esposa e hijo, se dispuso su abono por el esposo, y sobre este particular sí resulta acreditada una alteración sustancial de circunstancias, pues se ha aportado el acta de comparecencia de ambos esposos de fecha 4 de marzo de 2005, a fin de formar inventario sobre liquidación de su Sociedad de Gananciales, de cuyo contenido resulta la conformidad de ambos en que la vivienda familiar, sita en C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Málaga, forme parte del Activo ganancial, en el porcentaje expresado en el escrito aportado por el demandado, que el Sr. Abelardo aportó como documento 10 de la demanda rectora de esta litis, del cual resulta un porcentaje de propiedad de la esposa en el indicado bien ganancial del 23,60%, por lo que esta cuestión, por existir conformidad entre los litigantes, quedó ya al margen de cualquier controversia posterior, por lo que fijado ya el porcentaje de copropiedad de la esposa, resulta conforme a derecho y por concurrir una alteración sustancial ya que en la Sentencia de separación se impuso la obligación de abonar el I.B.I al esposo, en atención a que se consideró propietario de la vivienda, si bien ahora, consta ya acreditado que la esposa es copropietaria de la misma en un porcentaje del 23,60%, en lo que ambos litigantes han estado conforme, que la esposa abone el I.B.I, impuesto éste que grava la propiedad de bienes inmuebles, en cuanto que copropietaria del mismo, en la cuantía correspondiente al expresado porcentaje de copropiedad .

TERCERO.- Conforme al articulo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Abelardo frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de 1ª Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 390/09 a que este Rollo se refiere y, con confirmación de la misma, completamos dicha resolución en el sentido de acceder a la Modificación relativa a la obligación de pago del I.B.I. que grava la vivienda familiar, aparcamiento y anejos de la misma, que deberá abonar a la esposa, Doña Consuelo en un 23,60 %, en proporción a su porcentaje de propiedad, ya determinado, sobre los inmuebles en cuestión, todo ello, sin especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimana para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.