Sentencia Civil Nº 495/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 263/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 263/2010

Autos no 684/2009

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de noviembre de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Hipolito , contra la sentencia dictada en los autos no 684/2009, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por dona Olga , representada por el Procurador don Ramsés quintero Fumero y asistida por el Letrado dona Virginia Villaquirán LLinás contra don Hipolito , representado por el Procurador dona Rocío García Romero y asistido por el Letrado dona María Asunción Hernández Acosta; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dna. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el catorce de diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Quintero, en nombre y representación de Olga , contra Hipolito , y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas:

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la Sra. Olga el uso y disfrute del hogar que fue conyugal, con todos sus enseres y mobiliario,

4.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 240 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre.

5.- Se fija como pensión compensatoria el importe mensual de 400 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la Sra. Esther durante el plazo máximo de tres anos desde el dictado de la presente sentencia

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

Y con fecha veintidós de enero de dos mil diez se dictó auto aclaratorio de dicha sentencia en el sentido siguiente:

"SE SUBSANA la omisión en el Fundamento Segundo y en el punto 4 de la SENTENCIA de fecha 14/12/2009 , consistente en establecer la cuantía correspondiente a cada uno de los hijos, en los siguientes términos: Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 240 euros para los dos hijos, correspondiendo 120 euros a cada uno., quedando el resto de la resolución del mismo tenor literal."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Hipolito se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se modifique la medida relativa a la pensión alimenticia a favor de los hijos comunes de la pareja, al entender que sólo uno de ellos, ( Alexander ), es merecedor de la misma, en la cuantía de 100 euros, así como que se rebaje hasta 250 euros el montante de la compensación por desequilibrio económico a la esposa. Se alega, en síntesis, discrepancia con lo razonado en instancia en cuanto a la improcedencia de la pensión alimenticia a favor de la hija del matrimonio, al amparo de lo dispuesto en el 93 in fine del C.c., por no concurrir el presupuesto de carecer de ingresos propios, y los arts. 142 y siguientes del C.c. en cuanto ésta se encuentra incorporada al mercado laboral y goza de independencia económica. Y en cuanto a la compensación económica a su ex esposa, fundamenta su rebaja, no sólo en el hecho de que su capacidad económica es inferior a la que resulta de la sentencia, sino en el hecho de que la esposa lleva trabajando 17 anos y tiene una cualificación profesional que le permite acceder al mercado laboral.

La demandante ahora apelada, por su parte, conforme con la resolución de la instancia, interesa su íntegra confirmación por estar plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- La resolución del primer motivo de impugnación relativo a las prestaciones alimenticias a favor de los hijos del matrimonio, pasa por tener en cuenta las siguientes prescripciones legales: a) dispone el art. 39 de nuestra Constitución que el cese de la convivencia matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones con los hijos (art. 39 CE ); b) que la obligación de alimentos que pesa sobre los padres respecto de los hijos no cesa con la extinción de la patria potestad, de conformidad con el mandato contenido en el texto constitucional que dispone que los padres deben alimentos a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda"; c) en el mismo sentido el art. 93 del Código Civil prescribe que "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ; d) el art. 154 del Código Civil dispone que uno de los deberes fundamentales que integran la patria potestad es la alimentación de los hijos (art. 154 c.c .); e) que si bien hasta la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, no se podía solicitar dentro del proceso matrimonial los alimentos de los hijos mayores de edad, ya que eran éstos los que debían pedirlos a través del cauce procesal correspondiente, tras la reforma operada por la citada norma, que introdujo un nuevo párrafo al art. 93 C.c ., esta limitación quedó superada, de modo que dicha previsión normativa operaba igualmente respecto de los hijos mayores; f) que la fijación de los alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, se supedita a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, que continúen viviendo en el domicilio familiar, y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en los arts. 142 C.c . En suma, esta reforma legislativa que supone el reconocimiento de que dichas prestaciones alimenticias se pudieran acordar en el proceso matrimonial, parte de la idea de que estas pensiones no son alimentos estrito sensu, sino, mientras vivan a costa de uno de los cónyuges, y no se hayan independizado económicamente, compensación a las cargas del matrimonio o de la familia. Argumentos que ahondan en la idea de que la mayoría de edad no va acompanada en la mayoría de los casos, de una independencia personal y económica, ya que la realidad social actual demuestra que la consecución de dicha independencia económica obliga a prolongar la situación de dependencia familiar para obtener un medio de subsistencia; g) Obligación legal de alimentos, que como indicábamos, no es incondicional, como sucede con los menores de edad, de tal forma que sólo tendrán que prestarse si se da el presupuesto de la convivencia con el progenitor que los reclama (sobre la interpretación de la exigencia de convivencia vid. SAP de Sevilla de 29 de octubre de 1998 , AC 1998, 2040; SAP de Barcelona de 28 de febrero de 1996 (AC 1996, 256; SAP de Madrid de 27 de abril de 2004 , JUR 2004, 316282; SAP de Castellón de 5 de enero de 2004 , AC 2004, 98; STS de 24 abril, RJ 20003378) y se carece de recursos propios, o concurre en el hijo en una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad. Nota ésta que explica que el artículo 152 C.c . establezca unas causas de extinción basadas en la falta de necesidad del hijo o en que la necesidad provenga de su mala conducta o falta de aplicación al trabajo, cuya interpretación jurisprudencial constituye el núcleo central de la controversia judicial. Limitaciones o restricciones legales, en las que han ahondado recientemente los tribunales senalando la conveniencia de establecer para los alimentos de los hijos mayores de edad una limitación temporal, en un intento de defender lo que se ha dado en llamar el "favor progenitoris" frente al "favor filii". En concreto, se ha aceptado una limitación temporal de la pensión, por la mera circunstancia de la edad, sin necesidad de acreditar una causa que justifique la limitación ( SAP de Palencia de 24 de marzo de 1998 , AC 1998, 546; SAP de Guipúzcoa de 11 de mayo de 1998 , AC 1998, 967; SAP de Murcia de 6 de septiembre de 2007 , JUR 2008/267983). En suma, la necesidad de los hijos o la falta de recursos propios son expresiones cuya interpretación judicial ha justificado que para el cese de dicha obligación se requiera que el ejercicio de una profesión u oficio por el hijo mayor sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, negándose, en su virtud, el cese de tal prestación cuando no se tiene un puesto de trabajo con ciertas expectativas de permanencia y cuando sigue ampliando su formación. Afirmación de carácter general que podrá resultar inaplicable a casos excepcionales en los que sea imputable al hijo, por su avanzada edad y por su negligente conducta, la falta de puesto de trabajo o de terminación de sus estudios, provocando una carga gravosa para los progenitores que estos no deben soportar.

TERCERO.- La aplicación de las prescripciones legales y jurisprudenciales senaladas al caso que nos ocupa, justifican suficientemente la confirmación en parte de las términos de la resolución recurrida, si bien estima esta Sala que, atendidas las concretas circunstancias que concurren en el caso, y en concreto la avanzada edad de la hija común del matrimonio, dona Ascension , que contando en la actualidad con 25 anos, sigue cursando estudios de formación profesional, según obra al folio 10 (tomo II de las actuaciones) procede fijar como límite temporal a su percepción un ano desde la fecha de la presente resolución. Límite temporal que no es estimable, ni se ha interesado por el recurrente, respecto del otro hijo del matrimonio, don Leon , cuyo derecho a la percepción de una prestación alimenticia no ha sido objeto de controversia por el recurrente, limitándose a interesar su rebaja. Rebaja que no estimamos procedente, en aras de garantizarle lo que en la jurisprudencia se ha venido en llamar "mínimo vital indispensable", entendido como lo necesario para procurar al hijo un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 JUR 2009/334322; SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009/334322; SAP de Alicante de 12 de abril de 2001 , JUR 2001/167146)). Mínimo vital que, "no precisa de justificación y cuya cuantía sólo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas" ( SAP de Murcia de 23 de octubre de 2007 , JUR 2009/334322; SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero de 2009 , JUR 2009/209593)

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso se contrae al montante de la pensión compensatoria, ya que incuestionada por el recurrente la concurrencia de los presupuestos legales necesarios para el reconocimiento de esta medida, la controversia jurídica en esta alzada se debe limitar a examinar si el montante de la misma se ajusta a derecho. Cuestión cuya decisión precisa tener en cuenta los criterios que a tal efecto fija el art. 97 del C.c . al disponer que "a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. La edad y el estado de salud. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. La dedicación pasada y futura a la familia. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. La pérdida eventual de un derecho de pensión. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Cualquier otra circunstancia relevante".

Parámetros legales cuya traslación al caso de autos, ofrecen justificación sobrada para el mantenimiento en todos sus términos de la resolución de la instancia en este pronunciamiento. En efecto, la edad de la recurrente, que cuenta en la actualidad con 55 anos; su escasa o nula formación profesional, que la ha llevado, en un elogiable intento de superación personal, a matricularse en el curso académica (2009-2010) en el CEPA de Santa Cruz de Tenerife, para realizar la formación básica de Personas Adultas para poder obtener la titulación de Graduado en ESO; su dedicación pasada a la familia, durante los 33 anos que ha durado el matrimonio, en los cuales se ha ocupado de la atención del esposo y los cuatros hijos comunes de la pareja; dedicación y atención a la familia que se mantiene en la actualidad, al haber quedado acreditado la convivencia en el hogar familiar de todos sus miembros, y especialmente de dos de ellos, cuya falta de recursos propios ha motivado la fijación de una pensión alimenticia; su colaboración durante los últimos anos de convivencia en común en la explotación del negocio familiar que ha permitido el sostenimiento de la familia, y que sigue explotando el ex esposo; el régimen de gananciales que ha regido la economía doméstica, pendiente aún de liquidar; la inexistencia de cualquier fuente de ingresos propia o la percepción de cualquier tipo de ayuda con la que la actora pueda hacer frente a la atención de sus necesidades; la capacidad económica del otro cónyuge, cuyos ingresos, más allá de lo que pueda afirmar el recurrente, han permitido el sostenimiento de una familia de 6 miembros durante el tiempo que ha durado la convivencia familiar, y le permiten en la actualidad hacer frente cumplidamente a varios créditos, como el mismo relata en el hecho sexto de su escrito de contestación a la demanda; el delicado estado de salud de la esposa, que ha motivado la solicitud del reconocimiento de un grado de minusvalía por razones físicas; la actual coyuntura económica en la que nos encontramos, donde las expectativas de acceso al mercado laboral de una persona de 55 anos de edad y escasa formación profesional convierten en incierta cualquier expectativa de desarrollo profesional, justifican suficientemente el mantenimiento de la medida acordada.

QUINTO.- En mérito de todo cuanto antecede procede la estimación en parte de la impugnación planteada y revocación parcial de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación de conformidad, con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Hipolito y revocar en parte la resolución recurrida, estableciendo un ano como límite temporal a la percepción de los alimentos a favor de la hija común del matrimonio, dona Ascension , desde la fecha de la presente resolución, y manteniendo los restantes pronunciamiento de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.