Sentencia Civil Nº 495/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 129/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00495/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0004002

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000377 /2010

RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a : JOAQUIN SECADES ALVAREZ

Letrado/a : ANA PANGUA MENENDEZ

RECURRIDO/A : Palmira , Calixto

Procurador/a : MATEO MOLINER GONZÁLEZ, MATEO MOLINER GONZÁLEZ

Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ, MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ

SENTENCIA Nº 495/11

ILMO. SRS. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

Gijón, a veinticinco de octubre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000377 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129/2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades Álvarez, asistido por el Letrado Dª Ana Pangua Menéndez, y como parte apelada, Palmira , Calixto , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Mateo Moliner González, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González, en nombre y representación de D. Calixto y Dª Palmira ; frente al BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se declara la nulidad de los contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés suscritos por las partes litigantes en fecha 10-10-2006 y 12-09-2007, con la consiguiente restitución reciproca de prestaciones en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil . Con imposición de las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al rollo nº129/11, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 4 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D . JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitan los demandantes, Calixto y Palmira , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción solicitando que se declare la nulidad de los dos contratos de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS), suscritos con el Banco Popular Español, el 10 de octubre de 2006,suscrito por Calixto , meses después de haber suscrito(30-marzo-2006)con el mismo Banco un préstamo hipotecario para adquisición de una vivienda usada, y el 12 de septiembre de 2.007, suscrito por Palmira , el mismo día en que suscriben un contrato de ampliación y novación del préstamo hipotecario, por concurrir vicio invalidante en la prestación del consentimiento, alegando haber firmado el contrato bajo la creencia de ser un tipo de seguro contra la subida de intereses, falta de información necesaria para la compresión del contrato, la existencia de cláusulas oscuras y abusivas en el articulado de las condiciones particulares del contrato.

El demandado, Banco Popular Español, contestó, a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de los demandantes, solicitando se dicte sentencia desestimando la demanda con imposición de las costas a la demandante.

La sentencia dictada sentencia en primera instancia estima la demanda, por entender que el consentimiento prestado por los demandantes estaba viciado por error invalidante a causa de no haber dispuesto de la necesaria información al tiempo de sus suscripción, y declara nulos los contratos litigiosos, con la consiguiente restitución reciproca de las prestaciones en los términos previstos en el art. 103 del C.C .

Contra dicha Sentencia se interpone recurso de apelación por la representación del Banco Popular, discrepando de la consideración del contrato objeto de litigio como producto de alto riesgo, especulativo o de alta complejidad financiera, que no ha existido vicio en la formación del consentimiento de los demandantes para celebrar los contratos, ni la entidad bancaria ha actuado con dolo, ni el contrato presenta clausulas oscuras. Solicita la revocación de la sentencia apelada que la parte demandante tenía la información adecuada sobre la naturaleza y consecuencias del contrato firmado, tanto por la documental del contrato y su clausulado que es claro, como por la facilitada por la demandada a través dela apoderada del Banco, testigo que aseveró que antes de la suscripción se le explicó el funcionamiento y se hicieron simulaciones de sus efectos, tanto al alza del tipo de interés como a la baja.

SEGUNDO .- Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado ya esta Audiencia, además de las en las sentencias citadas en la apelada, en otros casos idénticos al aquí enjuiciado, en los que igualmente era parte demandada y apelante el Banco Popular Español, Sentencias, entre otras de 10 de junio , 16 y 27 de septiembre de 2011 , y ya en la primera de las citadas decíamos que " SEGUNDO.-... Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente( art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)(...)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..... "; doctrina que reproduce la sentencia de 30 de abril de 2010 , en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante de la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato (artículo 79 LMV y RD 629/1993 ) ». Decíamos también en dicha Sentencia que « Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis ( folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 : "... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes..." ». Y terminábamos diciendo, en cuanto a las características y naturaleza del contrato, que « Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto (folio 98) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos(con mínimas ganancias para el actor y otros clientes), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en la reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato (de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria, careciendo su representante legal de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado, como tampoco poseía mayores conocimientos el titular de un negocio de hostelería, al que se refiere la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero de 2010 , a diferencia de lo que ocurre en sentencia de esta sala de 18 de Junio de 2010 , en la que, quien denunciaba la falta de información, era un inversor avezado que había concertado otras operaciones financieras con la entidad de crédito del mismo tenor a la que cuestionaba en la litis ». TERCERO- Así pues hemos de analizar pues, si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta, a la vista de la prueba practicada y de la doctrina antes expuesta, ha de ser negativa, concluyendo con la Sentencia de instancia que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato (art. 1.263 del CC ), y ello por los siguientes motivos: A).- El demandante es una persona que hasta la fecha en que contrató el producto litigioso solo consta que había contratado con el Banco un producto no complejo, como fue un préstamo hipotecario y su ampliación. B).- El producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero. Dicha complejidad salta a la vista, con solo leer el clausulado del contrato, que contiene una fórmulas de cálculo, relacionada con una tabla de datos relativos al importe nocional y los tipos de interés, siendo significativo que alguno de los empleados del Banco que trató el tema con el actor y declaró en el acto del juicio desconocía incluso qué era el "importe nocional", de modo que mal podía explicarle al demandante ese y otros términos y fórmulas del contrato. C).- En la fase precontractual de formación del consentimiento, se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro (tesis del actor) anudado a una póliza de préstamo hipotecario que contrató el actor en diciembre de 2.006, o por el contrario se trata de un contrato de gestión de riesgos financieros (tesis del demandado). El producto contratado no era, desde luego, un seguro, según se deduce de la literalidad de su contenido, pero los empleados del Banco que han declarado en el acto del juicio admitieron que lo que el cliente les demandó fue un producto para precaverse frente a posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el préstamo hipotecario concedido en su día por el Banco, y es evidente que una falta de información suficiente pudo generar perfectamente en un cliente con falta de experiencia en productos financieros, la falsa creencia de que se trataba de un seguro que le proporcionaba cierta protección contra la tendencia alcista que en aquéllas fechas tenían los intereses, sin que se le explicase suficientemente que el producto no solo podía producir ese efecto, sino otros efectos muy negativos para su economía familiar, teniendo en cuenta que el capital nocional era de 184.200 €, si la tendencia alcista se invertía, como así fue, puesto que ya la primera liquidación anual fue negativa y tuvo que abonar el actor 60,71 €, y en la segunda el efecto se agravó considerablemente, puesto que tenía que abonar nada menos que 2.381,01 €. La oferta contractual fue hecha y aceptada, por tanto, para cubrir el riesgo de la subida de tipos de una póliza de préstamo, también contratada por el demandante con el Banco, pero sin informar adecuadamente al cliente de las consecuencias negativas que tendría para el cliente una posible bajada de los tipos de interés, lo cual podía fácilmente interpretarse por el cliente como la oferta de una "garantía" mediante la que se "aseguraba" al cliente contra las subidas de los tipos, aunque tampoco se beneficiaría de las bajadas, de modo que en la práctica equivalía a dejar el interés del préstamo en un tipo fijo, todo lo cual se deduce del hecho de que el Banco no ha aportado prueba alguna de la información precontractual que dio al cliente, sin que a estos efectos sea prueba suficiente el testimonio de los empleados del Banco que, como hemos dicho, desconocían incluso el significado y alcance de algunos de los términos que se empleaban en el contrato.

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del "onus probandi" del artículo 217 de la LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal, documentado e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que hasta ese momento había contratado con el Banco, y éste nada ha probado al respecto. No ha probado el Banco haber mantenido con el cliente más que una conversación previa a la contratación del producto, en la que no consta qué información se le dio, ni consta que se le proporcionasen documentos o folletos explicativos, de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el "SWAP" que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor. Ni siquiera consta que el Banco hubiese sometido al demandante a un test de idoneidad, ni a un test de conveniencia, exigidos por los artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ( Sentencias de ésta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 10 y 16 de diciembre de 2.010 ), y pese a ello le ofertó un producto complejo sin ofrecerle la información necesaria para que pudiese comprender su funcionamiento y los riesgos que comportaba su contratación. D).- Por otra parte esta falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por el demandante, en concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, pues dicha información se limitó a las advertencias que se contienen en las condiciones particulares, y esta información es claramente insuficiente, pues se reduce a expresar que el riesgo consistía en que « conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación, el CLIENTE puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo de interés Variable sobre el Importe Nocional », y en ello hace hincapié la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia, de 27 de enero de 2.010 , ya citada (también la de ésta misma Sección, de 29 de octubre de 2.010), al declarar que advertencias de ese tipo « son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés ». E).- El Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable, pero que duró ciertamente poco, y no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una "cobertura" frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100%, sí puede orientar al cliente menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue por completo equivocada, pues la tendencia alcista duró en Europa hasta junio de 2.008, iniciándose a los pocos meses -octubre de 2.008- un período de bajadas continuadas, y si el producto se contrató en el mes de septiembre de 2.007, no puede el Banco sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de los tipos, toda vez que la crisis económica ya asomaba entonces en el horizonte, y en los Estados Unidos de América la tendencia a la baja ya se había iniciado en septiembre de 2.007.Hemos de concluir, por tanto, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por la sentencia del TS de 17 de febrero de 2.005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2.003 , 12 de julio de 2.002 y 30 de septiembre de 1.999 , entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia TS de 17 de julio de 2.006 que expresamente afirma "... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )"; razones todas ellas que obligan a confirmar la Sentencia apelada por sus propios fundamentos, completados con los de la presente resolución."

TERCERO. - Criterio que hemos de seguir en el caso enjuiciado, dada la identidad de la cuestión litigiosa debatida y parte demandada. Pues analizando si en el caso aquí enjuiciado ha existido información adecuada a las circunstancias concretas de los sujetos y tipo de negocio, la respuesta a la vista de la prueba practicada y de los pronunciamientos efectuados por esta Sala en casos similares, anteriormente expuestos, ha de ser negativa, concluyendo con la sentencia apelada que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento prestado que da lugar a la nulidad del contrato (art.1263 del CC ). Pues concurren en el caso las condiciones del error invalidante del contrato, a saber "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( STS de 26-06-2000 ). Pues los demandantes, son personas normales que carecen de especiales conocimientos del sector bancario, que no consta que hubieran contratado productos financieros complejos con anterioridad, solo consta que habían contratado con el banco un producto no complejo, como es un préstamo hipotecario para la compra de una vivienda. El contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero; como se ha pronunciado ya este Tribunal en casos similares en las sentencias ut supra ya citadas. Y en cuanto a la información recibida de las presuntas simulaciones tanto al alza como a la baja, se trata de una simple manifestación de parte interesada, como es la Sra. Antonieta , directora de la sucursal bancaria, quien así mismo reconoce que, no se le entregó ningún tipo de documentación o folleto informativo sobre dicho particular, sólo se le entregó la hoja de suscripción del contrato, ni se les practicó ningún test de idoneidad ni de conveniencia, en relación con las posibilidades económicas de los contratantes. Todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio en el consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado por los demandantes adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable al caso que nos ocupa lo señalado por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia TS de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma "... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )"; razones todas ellas que obligan a confirmar la Sentencia apelada por sus propios fundamentos, completados con los de la presente resolución, y en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada el 19 de no viembre de 2010, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 377/2010, seguidos en el juzgado de Primera instancia nº 2 de Gijón, que se confirma en todos sus pronunciamientos; con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.