Sentencia Civil Nº 495/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 901/2010 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 901/2010-M

Procedencia: Juicio Verbal sobre reclamación cantidad nº 689/2009 del Juzgado Primera Instancia 2 Cornellá de Llobregat

S E N T E N C I A Nº495/2011

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª.MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre dos mil once

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por un solo Magistrado, los presentes autos de Juicio Verbal sobre reclamación cantidad nº 689/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Cornellá de Llobregat, a instancia de D. Millán , contra SOTO QUESADA, S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 30/08/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Vidal Bosch en nombre y representación de D. Millán frente a Sotoquesada S.L., y en consecuencia, absuelvo a estos últimos de los pedimentos contenidos en la demanda .

Por lo que respecta a las costas causadas en el presente procedimiento cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria que se opuso a dicha apelación, impugnándolo a la vez y dando traslado de la misma. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para la resolución del recurso el día 4 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO por la Ilma.Sra. Magistrada. Dª.MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ OLALDE

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de Instancia desestima la pretensión actora, al considerar que no se había probado que las grietas que aparecieron en la vivienda de la parte actora, fueran consecuencia del derribo , propiedad de la demandada, ya que aun cuando existía un dictamen pericial, la perito, no especificaba el mecanismo de producción, y que la misma indicó que las grietas estaban en la pared colindante , mientras que el actor , en su interrogatorio, las ubicó en también en otras zonas, y que el constructor, en testifical, vio que había una en el salón y no en la precitada pared colindante y que además la casa derribada tenía tan solo dos pisos, mientras la hipotéticamente dañada era un cuarto. No hizo imposición de costas.

Interpuso la actora el presente recurso, en reiteración de sus iniciales pretensiones, y también impugnó la demandada la sentencia, a fin de que las costas se impusieran al actor.

SEGUNDO.- Con carácter previo, en la oposición, cuestionó el demandado su legitimación. Respecto a la responsabilidad del promotor, debe recordarse como el T Supremo en su SS de 11 de Junio de 2008 , expresó que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente "aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad", pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de fecha 7 de octubre de 1983 , da solución a un caso concreto que nopuede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cual sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa. Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo, evidenciada por los despropósitos sucesivos que llevaron al desalojo del edificio y que han resultado probados en la instancia y devenido, por tanto, incólumes en casación."

Y así hemos mantenido que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 EDJ 1982/94 ; 8 de mayo de 1999 EDJ 1999/8560 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora rebelde la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por "culpa in eligendo", sino también en "culpa in vigilando". Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil .

La Sentencia de la Sala del T.S de 26 de septiembre de 2007 , establece igualmente que " El concepto de dependencia, como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 -no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna- y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 EDJ 2006/42976 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización."

En el caso enjuiciado, fue la promotora quien eligió al constructor, y ni tan si quiera acompaña el contrato concertado con este, para comprobar si se daba o no aquella dependencia, cosa que ignora el tercero, siendo además a quien le reporta beneficios la futura construcción o venta, por lo que ha mantenerse que debía soportar la acción contra el mismo ejercitada.

En cuanto al origen de los daños y obligación de indemnizar, se comparten toda las apreciaciones que se realizan en orden a los requisitos para apreciar la responsabilidad extracontractual y que se dan por reproducidas, mas no la conclusión. Y así, si debe prescindirse del interrogatorio de la parte actora, por el evidente interés, otro tanto ocurre con la testifical, al ser la persona que realizó el derribo y a la que el promotor, en su caso, puede repetir. Además de ello, se dispone de reportaje fotográfico de las grietas, de cómo el derribo no fue un ejemplo de profesionalidad, dados los desperfectos que se aprecian, incluso , en el vehículo y la que se erige como prueba fundamental es la pericial, ratificada en el juicio, por la Ingeniero Técnica que la confeccionó, en la que se describen las grietas y ubicación, así como su causa en el derribo, y en el juicio ya aclaró que ello se origina por vibración y que pueden no estar en pared contigua, cuando la vibración es de importancia. Frente a ello, la parte demandada ni insinúo de no ser por el derribo, qué las habría producido, debiendo descartarse que lo fuera por asentamiento , por paso de tiempo, pues por sus características, ello fue desechado por la perito.

SEGUNDO.- Por consiguiente, la demanda se estima, con revocación de la sentencia, lo que comporta que las costas de la 1ª Instancia se impongan a la demandada. En cuanto a las del recurso, al estimarse la apelación del actor no se hace imposición de las de su recurso, y al desestimarse el de la demandada, se imponen a la misma.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Millán , y desestimando la impugnación de Soto Quesada S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Cornellá de Llobregat, de fecha 30 de Agosto de 2010 , debo revocar dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda que aquel interpuso contra dicha sociedad, debemos condenar a la misma a que satisfaga a la parte actora 853€, intereses del artc 576, desde esta resolución, así como las costas de la 1ª Instancia y de la impugnación, sin que se efectúe expresa imposición de las costas de la apelación del Sr Millán .

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por el/la Magistrado/a que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.