Sentencia Civil Nº 495/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 525/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00495/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 525 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a tres de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 587/2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de GETAFE, a los que ha correspondido el Rollo 525/2011, en los que aparece como parte apelante XETAF DE GESTIÓN, S.L., representada por el procurador D. JAVIER MARÍA ORTIZ ESPAÑA, y asistida por el letrado D. RECESVINTO A. GRIÑÁN SORIA, y como apelados Dña. Asunción y Dña. Diana , sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe (Madrid), en fecha 26 de enero de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Félix González Pomares, en nombre y representación procesal de Dª Asunción , contra Xetaf de Gestión, S.L., representada por el Procurador D. Javier María Ortiz España, absolviendo a dicha demandada de los pedimentos que en la misma se contienen, imponiéndole a la actora las costas.

Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. González Pomares, en nombre y representación procesal de Dª Diana , contra Xetaf de Gestión, S.L., con la representación indicada, y, en consecuencia, condeno a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 5.688,66 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde la formulación de la demanda, y sin hacer imposición de las costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada XETAF DE GESTIÓN, S.L., al que se opuso la parte apelada Dña. Asunción y Dña. Diana , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- Los demandantes, doña Asunción y doña Diana , actuando la segunda para la sociedad de gananciales formada con su esposo, don Edemiro , compradoras en sendos contratos privados de dos viviendas unifamiliares, adosada y pareada, sobre plano, en el conjunto inmobiliario promovido por la vendedora Xetaf de Gestión S.L., suscritos el 5 de diciembre y el 23 de noviembre de 2000, respectivamente, reclaman a la última la indemnización de daños y perjuicios por retraso en la entrega de las viviendas, en concreto, 15.025,30 euros la primera "de manera analógica con lo establecido como cláusula penal según se pactó documentalmente" y 14.724 euros la segunda, para su sociedad de gananciales, "calculados en virtud de la renta abonada por el alquiler de una vivienda, mientras construían la vivienda adquirida, por el plazo de 18 meses que tardaron en entregar la misma", alegando que, a pesar de que las obras debieron finalizar a finales de 2002, la demandada manifestó por carta fechada el 6 de noviembre de 2002 que comenzarían las obras en quince días, por lo que, si contamos los 18 meses establecidos en el contrato, deberían haberse terminado, al menos, en el mes de abril de 2004, y sin embargo, se entregaron, a la primera, en enero de 2005 y, a la segunda, en el mes de mayo de 2005.

La demandada se opone a la demanda alegando: 1.- Las compradoras, en los contratos privados -cláusula primera -, manifiestan que conocen la situación actual de la promoción y saben que una vez aprobadas y publicadas las NNSS del sector los pasos son los siguientes: presentación y aprobación del plan parcial -aprobado el 2 de octubre de 2000-, presentación y aprobación del proyecto de compensación, presentación y aprobación del proyecto de urbanización y presentación y aprobación del proyecto de edificación; y, declaran, que la parte compradora consiente y autoriza a Xetaf de Gestión S.L., para el desarrollo total de los terrenos y por consiguiente de la promoción, por lo que la cláusula cuarta del contrato, en la que se establece que "el inmueble objeto del presente contrato se encuentra en fase de promoción, estando previsto el inicio de las obras de construcción en los meses de enero o febrero de 2001, aproximadamente, estando prevista su terminación dieciocho meses después de dicho inicio" y que "no obstante lo indicado, si por causa de fuerza mayor o caso fortuito, ajenos a la voluntad de la promotora, no pudiera terminarse el inmueble dentro de dicho plazo, ésta podrá, previo aviso, demorar la entrega hasta seis meses más sin necesidad de compensación alguna", debe ser interpretada con el resto de las cláusulas del contrato, entre ellas, la primera, por lo que las compradoras conocían desde la firma de los contratos que la fecha de inicio y conclusión de las obras dependía de causas ajenas a la promotora, así como que la fecha fijada era aproximada, y no pueden ahora, seis años después de la fecha contractual máxima de entrega y tres años después de la entrega, ir contra sus propios actos y el principio de la buena fe y aprovecharse de que los políticos no cumplieron las promesas realizadas a la promotora, de ahí la tardanza en el desarrollo urbanístico del suelo, para obtener un beneficio económico injusto; los hitos en el desarrollo urbanístico del suelo se alcanzaron como sigue: Plan parcial: aprobación provisional por el Ayuntamiento de Villalbilla, 31 de agosto de 2001; aprobación definitiva, 20 de febrero de 2002. Proyecto de Urbanización: presentación, 20 de febrero de 2002; aprobación definitiva, 10 de abril de 2002; publicación de la aprobación definitiva en el BOCM, 3 de julio de 2002. Licencia de obras: solicitud de licencia de obras para 8 viviendas y para 44 viviendas, 18 de junio de 2002; notificación para efectuar el pago del importe en 15 días, 5 de julio de 2002. Convenio urbanístico: apertura de expediente por el Ayuntamiento, 10 de abril de 2002; firma del convenio, 3 de julio de 2002; publicación del convenio en el BOCAM, 12 de julio de 2002; ratificación del mismo, 30 de agosto de 2002; notificación del Ayuntamiento para efectuar el pago en el plazo de 15 días, 5 de septiembre de 2002. 2.- El retraso no es imputable a la promotora y siempre informó a los compradores del desarrollo de la promoción. 3.- Es aplicable la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho y de los propios actos. 4.- Doña Asunción no demuestra el daño o el perjuicio, pretendiendo la aplicación analógica de la cláusula del anexo al contrato, prevista únicamente para el supuesto de resolución del contrato, cuando optó por el cumplimiento al otorgarse la escritura pública de compraventa y cuando no cabe aplicación analógica de una cláusula penal prevista para un supuesto determinado. 5 .- Doña Diana aporta algunos recibos de alquiler que no tienen soporte en algún movimiento bancario y no pueden constituir prueba frente a un tercero, como es la demandada, por lo que aquellos que no tienen soporte en movimiento bancario son improcedentes; también es improcedente reclamar gastos de garaje, porque la tenencia de vehículo es voluntaria, y gastos de gas, electricidad, agua, etc., porque se habrían generado para la demandada aunque se hubiera entregado la vivienda en plazo; sólo sería exigible, la suma de 4.035,7 euros, correspondiente al alquiler de otra vivienda los meses de junio, octubre, septiembre y noviembre de 2003, enero, febrero, marzo y junio de 2004.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda interpuesta por doña Asunción , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en la misma contra ella, condenando a la actora al pago de las costas causadas y estima parcialmente la demanda en cuanto deducida por doña Diana , condenando a la demandada a abonarle la suma de 5.688,66 euros e intereses desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por la demanda acumulada. El argumento es, en síntesis, el que sigue: la cláusula penal pactada por doña Asunción y la demandada está prevista únicamente para el supuesto de resolución del contrato, no para el caso de cumplimiento, y no cabe la aplicación analógica que sostiene esa demandante; la demandada no ha acreditado que se hubiesen producido, después del transcurso de quince días que señaló en su carta de 6 de noviembre de 2002 como plazo a partir del cual empezaría la construcción de las viviendas, circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito impedientes de la terminación de las viviendas, lo que supone que, dieciocho meses después del 21 de noviembre de 2002, esto es, en mayo de 2004, debían estar concluidas, pues el plazo pactado por las partes en la cláusula cuarta fue aproximado; y como la posesión de la vivienda fue entregada a doña Diana en mayo de 2005, la demandada debe indemnizar a la misma por el retraso en la entrega por los conceptos de alquiler y garaje que, en suma de 5.688,56 euros, declara probados, rechazándose el resto de los alegados perjuicios, al haberse devengado tales gastos aunque la vivienda hubiera sido entregada en plazo.

La demandada interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento que estima parcialmente la demanda en cuanto deducida por doña Diana alegando: no se puede imputar a Xetaf de Gestión S.L., retraso alguno en la entrega de las viviendas, ni ocultación de plazos; las cláusulas contractuales deben interpretarse en su conjunto y el plazo de inicio de las obras y el previsto de terminación, en la cláusula cuarta , debe interpretarse con el resto y en la cláusula primera se pone en conocimiento de los compradores que el suelo precisaba desarrollo urbanístico, ajeno a ella y a efectuar por terceros; los compradores sabían que si se producía retraso en la tramitación del Ayuntamiento, no se podrían cumplir las fechas de la cláusula cuarta y no pueden aprovecharse, pasados seis años de la fecha máxima contractual de entrega, intentar obtener un beneficio económico injusto; los plazos, por ello, eran aproximados; los gastos de garaje no se pueden reclamar porque la tenencia de un vehículo es voluntaria y, por lo tanto, la necesidad de un garaje, también; los recibos de alquiler, no acompañados de anotación bancaria, tampoco son exigibles, por lo que la única cantidad procedente, caso de estimarse el retraso, es 4.035,7 euros; la fecha final debería ser mayo de 2004.

SEGUNDO .- El juzgador de primera instancia ya ha interpretado las cláusulas contractuales en su conjunto, de ahí que no haya fijado como fecha máxima de entrega de la vivienda, la que resultaría de la cláusula cuarta del contrato.

En la referida cláusula se estipula: "(...) el inmueble objeto del presente contrato se encuentra en fase de promoción, estando previsto el inicio de las obras de construcción en los meses de enero o febrero de 2001, aproximadamente, estando prevista su terminación dieciocho meses después de dicho inicio"; "no obstante lo indicado, si por causa de fuerza mayor o caso fortuito, ajenos a la voluntad de la promotora, no pudiera terminarse el inmueble dentro de dicho plazo, ésta podrá, previo aviso, demorar las entrega hasta seis meses más sin necesidad de compensación alguna".

Es decir, el 23 de noviembre de 2000, fecha del contrato privado, la promotora, a pesar de no estar completado del desarrollo urbanístico del suelo, señala que en enero o febrero de 2001, aproximadamente, se comenzará la construcción de las viviendas y que su terminación se prevé dieciocho meses después de dicho inicio, esto es, julio o agosto de 2002 o, de existir causas de fuerza mayor o caso fortuito, que impidieran finalizar la construcción en tal plazo, enero o febrero de 2003.

Es evidente que el juzgador no ha tenido en cuenta el plazo de entrega máximo que resulta de la aplicación exclusiva de la cláusula cuarta y, en su caso, de la aplicación de la legislación especial protectora de consumidores y usuarios, sino que tiene en cuenta, también, que la compradora declaraba, al contratar, en la cláusula primera , que conocía la situación actual de la promoción, que, en la fecha de celebración del contrato privado, ni siquiera estaba aprobado provisionalmente el plan parcial por el Ayuntamiento de Villalbilla, ya que la demandada sitúa este hito en el 31 de agosto de 2001.

El juzgador ha interpretado, por tanto, que la cláusula cuarta establece como "aproximado" solo el día de comienzo de la construcción, que es, por otra parte, el único que podía sufrir retraso por las incidencias en el desarrollo urbanístico del suelo ajenas a la voluntad de la promotora, a la vista de la cláusula primera y del conocimiento de la compradora de la situación urbanística, y que el plazo de finalización de la vivienda es un plazo pactado en la misma cláusula cuarta como plazo fijo, que es, dieciocho meses después del inicio de la construcción, aunque este inicio pueda situarse en el día en que haya acabado la tramitación urbanística que permita el comienzo de las obras o, si existen causas de fuerza mayor o caso fortuito que impidan finalizar la construcción en ese plazo de dieciocho meses, seis meses más.

Y, consecuentemente, en la sentencia se fija como día de inicio de las obras el mismo que la demandada determina en la carta (folio 59) que remite a la compradora en fecha 6 de noviembre de 2002 -quince días a partir de esa fecha-, lo que lleva a fijar definitivamente el día de comienzo de la construcción el 21 de noviembre de 2002, por lo que la construcción debió terminar, dieciocho meses después, en mayo de 2004, al no acreditar la demandada causa de fuerza mayor o caso fortuito que impidiera la terminación en ese plazo contractualmente fijado de dieciocho meses y, como quiera que la entrega de la posesión de la vivienda a doña Diana se produjo en mayo de 2005, se concluye que existió retraso en la entrega desde mayo de 2004 a mayo de 2005.

TERCERO .- No podemos aplicar la doctrina de los actos propios o retraso desleal en el ejercicio del derecho, doctrina sustentada en el principio de la buena fe, ni podemos entender que existió renuncia tácita de doña Diana a reclamar la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios causados por el retraso en la entrega, ya que el letrado don Agustín García González, en nombre de doña Diana y de su esposo, fechada el 28 de octubre de 2004 y dirigida a la demandada por correo certificado con acuse de recibo (folios 115 a 117), pidió a ésta la documentación necesaria para su estudio antes del otorgamiento de la escritura pública de venta, finalizando la comunicación con la denuncia del retraso en la entrega de la vivienda y la reserva de su derecho a reclamar daños y perjuicios ("asimismo, le pongo en comunicación que mis mandantes llevan viviendo en régimen de alquiler desde el año 2000, motivado por las expectativas creadas en relación al período de construcción de la vivienda, que se han demorado hasta cuatro años, reservándose mis mandantes el derecho a reclamar por dicho retraso"); y la carta fue recepcionada por la demandada (folio 117 vuelto) el 3 de noviembre de 2004, sin que la demandada haya acreditado que el contenido de la carta fuere otro distinto del que aparece en la aportada por la demandante.

CUARTO .- La vivienda adquirida por doña Diana y esposo se integraba con un sótano con garaje para dos vehículos, como consta en los planos adjuntos al contrato de compraventa, de modo que el coste asumido por aquélla por el alquiler de un garaje durante el período de retraso en la entrega de la vivienda, comprendido entre mayo de 2004 y mayo de 2005, es un perjuicio que debe indemnizarse por la demandada por ser consecuencia directa del retraso en la entrega del objeto adquirido.

QUINTO .- El hecho de que algunos de los recibos de alquiler de otra vivienda no tengan el soporte del extracto bancario sobre el cargo de su importe en la cuenta de la codemandante, carece de relevancia, porque el arrendamiento fue continuado, como resulta de los propios recibos expedidos por el mismo arrendador y no se alcanza siquiera a sospechar por qué el arrendador habría de condonar a la arrendataria alguna de las rentas expidiéndola, no obstante, el recibo de pago.

La impugnación de los recibos de alquiler carentes de soporte del extracto sobre el correspondiente cargo bancario de su importe, no impide su valoración conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y conjuntamente con el resto de la prueba practicada, en este caso, precisamente, los recibos cuyo importe aparece cargado en la cuenta de la demandante.

SEXTO .- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Xefat de Gestión S.L., representada por el Procurador don Javier María Ortiz España, contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Getafe (juicio ordinario 587/08) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.