Sentencia Civil Nº 495/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 863/2011 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 495/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a siete de septiembre de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2013/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Encarna , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr/a. Huerta Izar de la Fuente, y como apelada la parte demandada Promociones El Altet 2004, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Pastor Esclapez y dirigida por el Letrado Sr/a. Mollá Martinez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27/4/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Encarna y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Luis Alacid Baño, contra la entidad mercantil Promociones El Altet, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Modesto Pastor Esclapez, y estimando la demanda reconvencional formulada por ésta frente a áquella, debo declarar y declaro la validez del contrato de compraventa de vivienda sita en el término municipal de Elche, en la partida conocida como DIRECCION000 , calle DIRECCION001 núm. NUM000 , NUM001 pl, letra DIRECCION002 , firmado entre la actora la demanda el día 25 de noviembre de 2004, condenando a la demandante al cumplimiento del citado contrato de compraventa con arreglo a los pactos y condiciones establecidas en él, y en particular al pago a la actora de la cantidad de 79.583,39 euros e intereses legales que procedan con otorgamiento por parte de la misma de la correspondiente escritura pública de compraventa. Todo ello condenando a la actora al pago de las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 863/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 6/9/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia en esencia la compradora recurrente que existe un incumplimiento contractual por su parte, con vulneración del artículo 1124 del código civil , y que la resolución de instancia va contra el principio de conservación del vínculo contractual en las obligaciones recíprocas, pues dicho precepto lo que ampara es el incumplimiento relevante e injustificado con frustración del negocio, que es lo aquí acaecido y no el simple retraso en la entrega de la vivienda en construcción adquirida.

La controversia que nos ocupa está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.124 del CC , en el particular de la relación entre el principio de conservación del contrato y la demora o retraso en el cumplimiento del mismo.

Y como recuerda la STS de 15 noviembre 1999 "para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4- 10-1996).".

También la STS de 12 de marzo de 2009 "que el incumplimiento sea definitivo....lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe...una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Y la STS de 7 de marzo de 2008 al afirmar que "esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( SSTS 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( SSTS 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1258 CC (SSTS 2 etc.)".

Por tanto, la resolución del contrato, salvo retrasos inaceptables por su duración -en los términos antes definidos- partiendo de que la cosa debe entregarse en condiciones adecuadas de uso, pacto expreso que lo vincule a la resolución contractual o frustración palmaria del contrato para el comprador, no puede tener lugar cuando el incumplimiento se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, pues el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato - Sentencias 22 de marzo de 1985 , 6 y 7 de julio de 1989 , 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002 , entre otras.

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, hemos de examinar si existió un retraso que por su gravedad y/o su incidencia en las expectativas contractuales de la parte compradora, pudiese servir de fundamento a la resolución contractual pretendida. Y la respuesta debe ser afirmativa.

Para empezar no concurre este caso fortuito o fuerza mayor que hubiesen permitido una mayor dilación en el plazo de entrega, excluyendo la responsabilidad de la recurrente por retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, pues ya indicábamos en nuestra SAP de Alicante de 27 de septiembre de 2001 que "como dice la STS de 14 de noviembre de 1998 "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor).". Es decir, al margen de las distintas teorías mantenidas para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, es de destacar que el artículo 1105 C.C . debe interpretarse en relación con el requisito de imputabilidad en conexión con la imprevisibilidad y la inevitabilidad, la cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y de la particular relación obligatoria contraída.".

Igualmente la STS de 30 de diciembre de 2009 "Difícilmente puede sostenerse tal afirmación en el caso presente en el cual, lejos de tratarse de un supuesto de resultado que no puede ser calculado por una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida puede deparar, como para el caso fortuito y la fuerza mayor señalaba ya una antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 9 noviembre 1949 , 7 abril 1965 y 1 septiembre 1983 , entre otras), nos encontramos ante un supuesto en el cual dicho resultado de incumplimiento por parte de la promotora no sólo era fácilmente previsible por su parte, sino que incluso, según estableció la Audiencia como hecho probado, fue previsto y considerado..".

En este ámbito de la promoción-construcción, el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación y la influencia que ello pudiera acarrear en el normal discurrir de la promoción, no es un suceso extraño al círculo de actividad de la promotora demandada, ni imprevisible ni necesariamente inevitable y por ello no integra un supuesto de caso fortuito ni de fuerza mayor exonerantes de la responsabilidad de la demandada, máxime cuando la falta de concesión se debe precisamente a que las obras no se ajustan al proyecto y/o a las condiciones de la licencia municipal, propiciando la necesidad de ejecutar una modificación de la fachada que se concluyó a finales del 2006. Además, las promotoras deben tener en consideración cuando establezcan las fechas de entrega la dilación media que los ayuntamientos de la zona vienen sufriendo en la concesión de las correspondientes licencias, dato fácilmente comprobable por los profesionales del sector.

En este caso, la parte compradora cumplió con sus obligaciones. Sin embargo, la promotora no cumplió con su obligación de entrega de la vivienda en agosto de 2005, pues no obtuvo la licencia de primera ocupación hasta marzo de 2008, por lo que se produce un retraso de dos años y medio desde la fecha pactada de entrega sin justificación suficiente alguna.

Demora que por su notable extensión cumple el requisito de prolongación a lo largo del tiempo con la consecuente frustración del contrato para la parte adquirente, que por ello se encuentra legitimada para interesar su resolución. Máxime si queremos partir de su condición de inversionista, en este caso la vivienda únicamente estuvo en condiciones de ser vendida en condiciones jurídicas de habitabilidad precisamente a partir del segundo trimestre de 2008, en los inicios de la crisis económica especialmente afectante al sector de la construcción y venta de viviendas.

En cuanto a la importancia de la obtención de la licencia de primera ocupación, recordemos que tal como se recoge en el Preámbulo y en el art 32 de la Ley 3/2004 de 30 de junio , de la Generalitat Valenciana, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE), la licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado, y tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación. De tal forma que la licencia municipal de ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios. Constituye pues un punto de encuentro entre el proyecto y las modificaciones del mismo, aprobadas en su caso la obra ejecutada y el uso o destino final de la edificación, con la debida observancia de la normativa concurrente que es de aplicación para cada caso en concreto. Siendo la misma obligatoria. El art. 34 de la mencionada Ley fija el procedimiento y plazos de la referida licencia al señalar en su apartado primero que " Para la obtención de la primera licencia de ocupación, el promotor estará obligado a solicitarla al ayuntamiento, a cuyo efecto deberá aportar, necesariamente, el acta de recepción de la obra junto con el certificado final de obra." Y en su apartado cuarto señala que "La comprobación del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de ocupación, ya sea en primera o posteriores ocupaciones corresponderá a los servicios técnicos municipales." Indicando seguidamente que "5. El plazo para conceder la licencia de ocupación será de tres meses a contar desde la presentación de la solicitud.".

Y con relación a la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la cosa vendida a los efectos del art. 1.462 CC , la SAP de Burgos de 2 de diciembre de 2009 , que es bastante esclarecedora sobre la cuestión, nos dice que " procede significar, dadas las constantes referencias de la parte apelante a la cuestión de la obtención de la licencia de ocupación, que la obligación del promotor no acaba con la finalización de la obra o con la ejecución material de la misma. No se podrá, por tanto, considerar cumplida su obligación por la sola emisión del certificado final de obra por parte de los técnicos intervinientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 noviembre 2005 recuerda que: "la terminación de las obras ha de asimilarse o equipararse, en el concreto caso que nos ocupa, a la entrega de la vivienda, y, ello es así, en primer lugar, por considerar ser lo razonable, ya que a la actora lo que le interesa son ambas cosas, esto es, la entrega de su vivienda debidamente terminada para poder disponer y disfrutar de ella, pues de nada sirve una vivienda cuya construcción se haya finalizado, pero que por las circunstancias que fueren se demora su entrega en un tiempo más o menos largo, en el caso que nos ocupa, casi un año". De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de marzo de 2007 fundamenta que: "insistimos, la obligación principal, que al vendedor impone el art.1445 C.C . de entrega de vivienda no se cumplió, ni pudo cumplirse en el plazo estipulado, entre otras razones porque aún no había obtenido la preceptiva Licencia de Primera Ocupación".

La obligación del promotor tampoco se agota con la entrega física del inmueble. Su obligación se extiende a la solicitud de la licencia de primera ocupación cuya finalidad, como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1 a de 3 noviembre 1999 (Pte: Sr. Corbal Fernández, Jesús), es "la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad Y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quién asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, ( Sentencias Sala 3 S. 5º TS. 18 julio 1997 , 1 y 23 junio , 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa ( Art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales ; 41.3 Reglamento de Gestión ; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa".

Que tal obligación de solicitud o de gestión de la licencia de primera ocupación le incumbe, exclusivamente, al promotor lo refleja esta Sentencia referida y se contempla en la STSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero 2007 que expresa que "la obligación de solicitar la licencia de primera ocupación corresponde al empresario o constructor que obtuvo la licencia de obra, puesto que si la Administración necesita saber la persona que le sustituye en la misma es porque, para comprobar que lo construido se ajusta a lo autorizado, tiene que estar presente el que acaba la obra para qué, en caso de denegación de licencia de "primera ocupación", tenga que realizar las correcciones pertinentes en la obra indebidamente ejecutada". En la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero2007, se resuelve que: "sin licencia de primera ocupación la entrega material de viviendas para ser ocupadas por terceras personas ajenas a la obra es responsabilidad de la apelada. Porque sin licencia de primera ocupación la obra jurídicamente no esta acabada (ex art.32 RDU)". En análogo sentido la sentencia del TSJ Castilla-León, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 -Diciembre-2006.

En dicha línea argumental, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de 20-Diciembre-2004 es terminante al expresar que "la carencia de la cédula de ocupación y la licencia de habitabilidad, preceptivas para la obtención de la instalación y funcionamientos de servicios mínimos e imprescindibles para el uso de la vivienda (agua, luz, etc.) suponen que no pueda tenerse el bien como "terminado" a los efectos que aquí interesan". Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 octubre 2008 fundamenta que "a pesar de entregárseles la vivienda continuaron viviendo de alquiler al carecer de licencia de primera ocupación habilitante para el destino específico de la vivienda lo que constituye incumplimiento de la obligación de entrega por la vendedora ( arts.1101 y 1124 C.C ) que lo hizo con retraso. Hubo, pues, incumplimiento contractual por parte de la vendedora respecto de lo acordado en el contrato de 28 de enero de 2002 sobre plazos de entrega, entrega que en el repetido contrato no equivalía al sentido técnico-jurídico instrumental del citado arto 1462 C. e sino que se vinculaba a una exigencia administrativa a cargo de la vendedora como era la obtención de la licencia". En ello abunda la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en cuyo art. 4 se supedita la cancelación de las garantías impuestas por la Ley y otorgadas por las aseguradoras o avalistas a que "sea expedida la cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador".

Recapitulando lo expuesto hemos de afirmar que la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida comprende la entrega física del inmueble con la correspondiente licencia de primera ocupación. Ello supone, junto a lo ya indicado, que en nuestro caso a la fecha del ejercicio de la facultad resolutoria, no solamente la vivienda no estaba concluida, sino que tampoco estaba en condiciones de ser entregada, pues ni se tenía la licencia de ocupación, ni era inminente su obtención, ya que de hecho no se concede hasta Agosto de 2008.

La falta de licencia acarrea importantes consecuencias analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 abril 2008 cuyo fundamento se transcribe por la claridad de su exposición y manifiesta: "Se ha de decir al respecto que, a los efectos civiles, la entrega de un inmueble sin dicha licencia es causa de resolución por incumplimiento contractual (ex. Art. 1.124 del Código Civil ) de todos aquellos contratos por lo que se transmita el dominio de la vivienda. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en este sentido ( SS. TS. 22 dic. 1993 ; 11 dic. 1995 ; 9 mayo 1996 ; 3 jun. 2003 , etc. etc.). A este respecto, el hecho de que sea una licencia que concede el Ayuntamiento no significa que su falta de obtención no sea imputable al vendedor (...). El resultado es que se ha transmitido la propiedad, pero el vendedor ha incumplido de forma esencial el contrato una vez superado el plazo para la entrega efectiva sin haber obtenido dicho permiso, por lo que el comprador puede resolver la restitución de las cantidades ya entregadas e indemnización de daños y perjuicios. Nótese que a diferencia de la tardanza en la entrega material del inmueble (habitual y a menudo prevista mediante cláusulas penales o reparable mediante las oportunas indemnizaciones por demora) la no solicitud de licencia de Primera Ocupación o su no consecución una vez terminada la obra determina siempre la posibilidad de resolver el contrato con independencia de la gravedad del retraso".

La propia AP de Alicante en su sentencia de 18 de marzo de 2010 insiste en que "Lo esencial para resolver el recurso, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de la entrega efectiva de la vivienda, que obliga a la compradora a pagar el precio pactado. Como ya dijera el TS en la S 30 Nov. 1984, «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». La Cédula de Habitabilidad, certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica ( TS S 30 Sep. 1987 ) pues como dice la STS de 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la STS 22 Dic. 1993 , indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 Código Civil art.1091 art.1096 art.1101 art.1256 art.1258 y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna...y como la vendedora demandada no hizo entrega efectiva de la misma a la compradora, pues así consta en autos concedida con fecha 15 de abril de 2008, fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, y por tanto posterior al plazo pactado en la cláusula Sexta del contrato. Por ello, con independencia que otros propietarios hayan escriturado en fecha 6 de junio de 2007, ello no puede vincular a la actora, que no está obligada a recibir el inmueble, como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, sin la licencia de habitabilidad...En consecuencia, la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que para ella se derivaban del contrato de compraventa, contrato que no solo obliga al vendedor a la entrega del bien que tiene por objeto, obligación principal según el art. 1.445 Código Civil , sino a entregarlo en las condiciones precisas para que pueda dársele el uso a que normalmente se destine (dispone el art. 1.258 Código Civil que los contratos obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, "sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sena conformes a la buena fe, al uso y a la ley"). Desde esta perspectiva, la entrega de una vivienda o local sin las preceptivas autorizaciones administrativas no supone un cumplimiento correcto y adecuado de la prestación, aunque otros propietarios hayan escriturado antes de la tenencia de la cédula de habitabilidad, actuación que no obliga ni vincula a la actora.

En definitiva acreditado el cumplimiento por la actora y probado el incumplimiento de la vendedora nos lleva a mantener la conclusión del juzgador de instancia en cuanto que la compradora está facultada para pedir la resolución del contrato, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas.".

Más recientemente la SAP de Alicante, Sección Octava, de 19 enero 2011 mantiene que "Así las cosas, frente a la alegación principal de la apelante, ésta no ha cumplido con su obligación de entrega de la vivienda pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.097 del Código civil , no basta con haber terminado la construcción de la vivienda (certificado de final de obra) sino que además se hace necesario el otorgamiento de la licencia de primera ocupación pues de lo contrario los compradores no pueden destinar el inmueble adquirido a la finalidad de residencia al no poder contratar el suministro de los servicios básicos, lo que convierte el incumplimiento contractual en causa de resolución del contrato pues frustra las expectativas legítimas de los compradores al no poder obligarles a adquirir una vivienda que carece de los requisitos mínimos de habitabilidad.... los compradores de las viviendas no pueden contratar aún con la empresa suministradora de agua potable lo que impide que reúna las condiciones mínimas de habitabilidad.".

Recordemos también la STS de 12 de julio de 2002 "En sede de compraventa esta Sala ha aplicado el art. 1.258 CC para establecer que el vendedor respondía no solo de la entrega de la casa, sino también de efectuarla con utilidad para su destino, es decir, con la condición de habitabilidad (S. 16 diciembre 1.996).".

Únicamente en el supuesto de que aquí existiesen actos que claramente evidenciasen la aceptación de ese retraso, podría mantenerse la pervivencia de la convención. A estos efectos nos dice la STS de 29 de noviembre de 2005 que "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla.".

Y la STS de 7 de mayo de 2001 que "es doctrina constante y consolidada, derivada de la jurisprudencia de esta Sala, cuyas sentencias de 15 de febrero de 1988 , 9 de octubre de 1981 , 25 de enero de 1983 y 16 de junio de 1984 , se pueden estimar esenciales en el tema, la que define los actos propios, como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 y 16 de febrero de 1998 .". No obstante, conviene precisar que la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ).

Por tanto, se exige que el acto propio vinculante, como expresión del consentimiento, cause estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vaya encaminado a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo. Además, el acto ha de ser solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo inequívocamente la situación del que lo realiza - sentencias, por todas, de 27 de julio de 1990 , 16 de diciembre de 1991 , 4 de junio de 1992 , 12 de abril de 1993 y 10 de junio de 1994 .

Y precisamente aquí ya en junio de 2006 la compradora venía pidiendo explicaciones por el retraso en la entrega, y finalmente en agosto de 2008, remitió a la demandada burofax instando la resolución del contrato por consecuencia de la larga dilación sufrida en la entrega de la vivienda adquirida.

TERCERO.- En consecuencia, procede acceder a la resolución del contrato por incumplimiento de la promotora de la obligación de entrega de la vivienda en tiempo hábil para evitar la frustración del contrato para la compradora. Sin embargo, no procede conceder la cantidad solicitada por daños y perjuicios por aplicación de la cláusula penal contenida en la cláusula octava del contrato de compraventa, ya que basta examinarla para comprobar que la penalización está relacionada con la demora en la entrega, pero no para el supuesto de resolución del contrato a instancias de la compradora, es decir, cuando ya no va existir esa entrega retrasada, sino la resolución y la consecuente devolución de cantidades entregadas con sus intereses.

Dice la STS de 20 de julio 2001 que "el haber recibido parte del precio la vendedora, y en cambio los compradores no han obtenido la entrega de la cosa, el precio debe ser devuelto con sus intereses legales, tanto debido al carácter oneroso del contrato como por haber sido la vendedora la que ha incurrido en mora, y en virtud de lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108, por tratarse de devolución de cantidades dinerarias. Efectivamente y tal como se mantiene en el recurso, estamos en supuesto distinto de los casos de anulabilidad y rescisión de los contratos a los que se refieren respectivamente, los arts. 1295, ni 1303, pero teniendo en cuenta que en nuestro sistema legal, la resolución carece de una regulación especifica, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos referidos, pero creando situaciones semejantes ( art. 4.1 del código civil ), no hay razón para no aplicar por analogía lo dispuesto para la anulabilidad en los arts. 1303 , 1307 y 1308 del Código civil , a la resolución del contrato al que se refiere el caso de autos; a la misma solución se llega, como hemos expuesto en el anterior fundamento, aplicando el citado art. 1124, en el que se establece además de la resolutoria, una verdadera acción secundaria para el resarcimiento de los daños y perjuicios, que en las deudas dinerarias de conformidad con el art. 1108 del referido cuerpo legal , salvo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses legales.". Lo que es aplicable incluso de oficio por el tribunal.

En definitiva, todo lo expuesto justifica la resolución contractual pretendida, con la consecuente estimación parcial del recurso interpuesto y de la demanda, con declaración de la resolución del contrato de compraventa que nos ocupa y devolución por la promotora a la compradora de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 26.606,3 €, (siendo ésta la cantidad que consideramos pagada por la compradora demandante, ya que no se opone de contrario el incumplimiento de esta obligación contractual de pago y en la reconvención exclusivamente se pide el importe del último plazo más IVA) con los intereses legales desde la fecha de cada entrega, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la LEC , estimado parcialmente el recurso y con ello estimada parcialmente la demanda no se hace especial pronunciamiento en costas en ambas instancias. Desestimada la reconvención se imponen a la demandante reconvencional las costas de la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Encarna , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 27 de abril de 2010 , que revocamos y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por aquélla contra la mercantil Promociones el Altet 2004, SL., declarando resuelto el contrato de compraventa concertado el 25 de noviembre de 2004, condenando a la demandada a estar y pasar por tal resolución y a que devuelva a la demandante la cantidad de 26.606,3 € con los intereses legales desde la fecha de cada entrega, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación. Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra. Se desestima la demanda reconvencional absolviendo a la demandada reconvenida de la misma. No se hace especial pronunciamiento en costas en cuanto a la demanda y recurso de la apelante, imponiéndose a la promotora las causadas por su reconvención.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.