Sentencia Civil Nº 495/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 825/2011 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 825/2011-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 103/2010

S E N T E N C I A Nº 495/2012

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a doce de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 103/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de D. DOÑA Marina , representada por la procuradora Dª. CARMEN MIRALLES FERRER y dirigida por el letrado D. JUAN PINO GARCIA, contra DON Alvaro , representado por la procuradora Dª. Mª PAZ LOPEZ LOIS y dirigido por la letrada Dª. Mª PILAR CAPILLA CORRAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Marina , representada por Fernando Moratal Sendra y defendida por Juan Pino García, contra Alvaro , representada por la Procuradora Mª Pilar Capilla Corral y defendida por la letrada Mª Paz López Lois, debo modificar las medidas derivadas del divorcio entre las partes dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de L'Hospitalet de Llobregat, en el procedimiento de divorcio 138/09 y modificada en apelación por la Sentencia de fecha 8 de julio de 2010 , dictada por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona y en su lugar acordar las siguientes medidas:

Respecto al régimen de visitas y estancias para el progenitor no custodio con sus hijos menores: El régimen de visitas será de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo. Asimismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase hasta el 31 de diciembre incluido y el otro desde el día 1 de enero hasta el 7 de enero. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día de colegio hasta el martes siguiente, y el segundo desde el miércoles hasta el lunes de Pascua. En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a cada progenitor un mes natural. Corresponderá la elección (en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y estivales) del período de disfrute a la madre los años impares y el padre los años pares. En el supuesto de "puentes vacacionales" el cónyuge que tuviera en compañía a los menore extenderá el régimen de visitas hasta la finalización del mismo", encargándose el padre de recoger a los menores y de reintegrarlos al domicilio materno, siempre que no esté en vigor una orden de alejamiento que entonces lo haría una tercera persona. No se establece ningún día intersemanal habida cuenta de la distancia considerable entre los domicilios de ambos los progenitores.

Ambos cónyuges tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc. que afecte a los menores, utiliazando terceras personas en tanto perduren las medidas de carácter penal.

Sin expresa condena en costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por Doña. Marina quien lo funda en la infracción de los artículos 222 y 218 LEC . La adversa se opone y también el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La congruencia se caracteriza por exigir una adecuación, armonía o concordancia entre lo solicitado en la demanda, delimitado por la respuesta de la contestación y lo concedido en la sentencia ( SSTS de 13 , 14 y 17 de octubre de 2005 ). Y en este caso al margen de que la sentencia apelada ha resuelto con estricta observancia de lo peticionado por ambas partes en sus escritos alegatorios, resulta que lo ha hecho sobre el régimen de relación paternofilial, materia sustraída a la libre disposición de las partes y respecto de la que no rige el principio expresado al tratarse de una materia de orden público sobre la que debe resolverse en cada momento atendiendo al superior interés del menor. Consecuentemente no ha existido vulneración del precepto antes citado.

Tampoco se aprecia la infracción del artículo 222 de la LEC . A los efectos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 80.1 del Código de Familia,(CF ) , estando en juego los intereses de los hijos menores, puede ser considerado cambio de circunstancias que las medidas establecidas se hayan demostrado inoperantes o perjudiciales para satisfacer sus necesidades. La apelante confunde el instituto de la cosa juzgada con la acreditación de un eventual cambio de circunstancias, con el agravante de que, en este caso, la propia recurrente ha instado la demanda de modificación que ahora cuestiona al haberse acogido la pretensión de la adversa por razones extensamente razonadas en la sentencia recurrida y que este Tribunal comparte. Debe además consignarse que, atendido el propio tenor del fallo de la sentencia de divorcio previa en el que se consignaba un sistema progresivo de régimen de visitas del padre con los hijos, era innecesario un nuevo proceso al amparo del artículo 775 LEC en relación con el 80.1º CF este último aplicable al supuesto debatido por razones de vigencia temporal.

Resta consignar por último que el último informe del Punt de Trobada de fecha 1 de abril de 2011 destaca la buena evolución en el desarrollo de las visitas y la necesidad de su normalización. Así es acogido por la sentencia apelada y compartido también por ésta Sala lo que, con desestimación del recurso, conduce a su confirmación.

TERCERO .- La desestimación del recurso comporta la imposición de costas a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1º en relación con el 398.2º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Marina contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Hospitalet de Llobregat en autos de Modificación de Medidas nº 103/2010 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas a la recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.