Sentencia Civil Nº 495/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 803/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 803/2011 3ª

JUICIO VERBAL NÚM. 505/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 495/12

Ilmo. Sr.

D./Dª.FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de septiembre de dos mil doce .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal, número 505/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de D/Dª. BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C, S.A. contra D/Dª. Basilio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Basilio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con estimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Carlota Pascuet Soler, en nombre y representación de BANKINTER CONSUMER FINANCE, EFC. S.A., y dirigida contra Don Basilio ,

DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado en este proceso Don Basilio , a que abone a la citada actora BANKINTER CONSUMER FINANCE, EFC. S.A., la suma de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (1.597,23 EUR), por los conceptos de ésta Sentencia; y,

DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado en este proceso Don Basilio , a que abone a la citada actora BANKINTER CONSUMER FINANCE, EFC. S.A., el interés de demora pactado sobre dicha cantidad desde la fecha de certificación del saldo deudor, el 22 DE JUNIO DE 2010, y hasta el completo pago; y,

DEBO IMPONER COMO IMPONGO, expresamente al demandado Don Basilio , el pago de todas las costas del presente proceso".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para resolver el día 25 de septiembre de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela el demandado Sr. Basilio la sentencia de primera instancia que le condena a pagar a la demandante Bankinter Consumer Finance,E.F.C.,S.A. la cantidad de 1.597'23 €, en concepto de importe conjunto del saldo deudor del contrato de tarjeta de crédito, de 12 de noviembre de 2003, concertado con la actora, alegando el demandado apelante no reconocer la deuda, por no haberse procedido a la preceptiva liquidación en la forma prevista en la cláusula 15ª del contrato, según la cual constituirá prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por el Banco, intervenida por Notario, siendo así que la certificación que se acompaña a la demanda, de 22 de junio de 2010, no aparece intervenida por Notario.

Centrada así la cuestión discutida, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429,6º,no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la "plus petitio" ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Aunque determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435, párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435,en sus párrafos primero a tercero.

Así, era doctrina comúnmente aceptada que para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ),no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo, no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pudiera utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , según la cual, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, se exige al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Por el contrario, cuando está pactado un interés fijo, en el que la cantidad exigible es el resultado de una simple operación aritmética, se entiende, de acuerdo con el artículo 574.2 de la Ley 1/2000 , que únicamente integran el título ejecutivo los documentos a que se refiere el artículo 517.2.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir la póliza firmada por las partes y fedatario público que la intervenga, y la certificación en la que dicho fedatario acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos, que son los documentos que acompañan a la demanda como documentos 1 y 2,pero sin exigirse en este caso que se acompañe el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, así como tampoco el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Aunque, en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Febrero de 1992 , que la ley establezca, en relación con la certificación del saldo intervenida por fedatario público, que la cantidad reclamada es líquida para poder despachar la ejecución, no significa que presuma que es cierta o verdadera, puesto que tanto en el proceso de ejecución como en el proceso declarativo, no hay ninguna prueba que merezca la calificación de prueba privilegiada, siendo plenamente aplicables las reglas sobre la prueba de las obligaciones, incluidas las que reparten la carga de la prueba a partir del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, en el que se ha optado por la demandante por la reclamación del saldo deudor por el proceso declarativo, y no por el proceso de ejecución, por lo que no son aplicables las normas de los artículos 572 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las formalidades de los documentos que han de acompañar a la demanda, no habiendo conformidad en cuanto a la cantidad adeudada, para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla "incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat", la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" que el artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 );y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En este caso, frente a la prueba documental propuesta por la demandante, consistente en la certificación del saldo deudor, de 22 de junio de 2010 (f.3), del que resulta una deuda de 1.597'23 €, correspondía a la parte demandada la carga de la prueba del hecho positivo, y extintivo, de mayor facilidad probatoria para la demandada, del pago total o parcial de la deuda, o del distinto saldo deudor que opone en cuantía indeterminada, lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba eficaz en este sentido, siendo así que, en cualquier caso, la comprobación de la exactitud aritmética de la liquidación en todas sus partidas pertenece al ámbito de la prueba pericial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990 ), no habiendo sido propuesta prueba documental, bancaria o contable, o pericial, no habiéndose practicado en definitiva ninguna prueba que contradiga la documental aportada por la actora, debiendo tenerse por cierto el saldo reclamado.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Basilio , se CONFIRMA la Sentencia de 30 de junio de 2011 dictada en los autos nº 505/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la ha dictado, celebrando audiencia pública. DOY FE.