Sentencia Civil Nº 495/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 420/2011 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. MARIA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de diciembre de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de febrero de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CURBELANZ SL

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 18 de febrero de 2011 , seguidos a instancia de D. /Dña. CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES CURBELANZ SL, parte apelada en esta alzada representados por el Procurador D. /Dña. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ALBERTO RAMON BALMASEDA, contra D. /Dña. Zaida y Casiano , parte apelante en esta alzada, representados por el Procurador MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ y y dirigidos por la Letrada TERESA DE JESÚS MARTÍN DE LEÓN y TERESA DE JESÚS MARTÍN DE LEÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arrecife (Las Palmas), en el juicio ordinario 710/2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sandro Müller en nombre y representación de la entidad CONSTRUCCIONES CURBELANZ, S.L. contra Casiano y Zaida , representados por la Procuradora Encarnación Pinto Luque, condeno a los demandados a abonar a la entidad demandante la cantidad de 145.356,86 euros, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial de los demandados, en concepto de parte del precio no abonado del CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS suscrito entre las partes en fecha 23 de septiembre de 2004, todo ello con imposición de costas a los demandados.

Estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Encarnación Pinto Luque en nombre y representación de Casiano y Zaida contra la entidad CONTRUCCIONES CURBELANZ, S.L., representada por el Procurador Sandro Müller, exclusivamente en lo referido a la existencia de un crédito de los demandantes contra la entidad demandada por importe de 36.060,72 euros, en concepto de prima no devuelta tras la resolución de un CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA suscrito entre las partes en fecha 2 de diciembre de 2003, que debe descontarse de la suma de 145.356,86 euros, más los intereses legales que los demandantes adeudan a la entidad demandada en concepto de parte del precio no abonado del CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS suscrito entre las partes en fecha 23 de septiembre de 2004, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de febrero de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada- reconviniente D. Casiano y Dª. Zaida , al que se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se señala en la sentencia, la entidad CONSTRUCCIONES CURBELANZ, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad de 145.356,86 euros contra Casiano y contra Zaida alegando como hechos, en síntesis, los siguientes: 1) que su representada tenía por objeto social la promoción y construcción de viviendas para terceros. 2) que los demandados eran propietarios de un solar urbano sito en la CALLE000 , de San Bartolomé. 3) que su representada y el demandado Casiano , que actuaba para su sociedad de gananciales, suscribieron un contrato privado de obra por el que su representada se obligaba a la construcción de una vivienda, local y sótano entre medianeras. 4) que en el contrato se estableció que el acceso a la planta sótano y a la planta baja sería por la CALLE000 ', mientras que, el acceso a la vivienda sería desde el edificio existente en la CALLE001 '. 5) que el precio pactado por la obra ascendió a 200.339,87 euros más 10.016,99 euros de I.G.I.C., en total, la cantidad de 210.356,86 euros. 6) que en el contrato se describían las partidas que debía ejecutar su representada. 7) que en el contrato se estableció que las obras debían ejecutarse en un plazo de 16 meses, contados a partir del día 30 de octubre de 2004. 8) que las obras se ejecutaron en el plazo pactado, de modo que, en el mes de enero de 2006 la obra fue entregada a los demandados y recepcionada provisionalmente por ellos. 9) que los demandados realizaron pagos a cuenta del precio por la cantidad de 65.000 euros, adeudando a su representada un importe de 145.356,86 euros. 10) que habían resultado infructuosas todas las gestiones de su representada para que los demandados abonaran la cantidad que le adeudaban.

Los demandados D. Casiano y Zaida , se opusieron a la demanda e interpusieron demanda reconvencional contra la entidad CONSTRUCCIONES CURBELANZ, S.L. solicitando que sea condenada a abonarles la cantidad de 36.060,72 euros en concepto de prima no devuelta tras la resolución de un contrato de opción de compra sobre dos viviendas y garaje suscrito entre las partes en fecha 2 de diciembre de 2003, que se declare que la misma no ha cumplido el CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS suscrito por ambas partes en fecha 23 de septiembre de 2004, que sea condenada a ejecutar las obras conforme al Proyecto de Ejecución de Obra, y que sea condenada a abonarles la cantidad de 77.284,35 euros en concepto de penalización por el retraso en la entrega de las obras, más las cantidades que se devenguen hasta que ello tenga lugar. Petición a la que se opuso la actora.

En fecha 18 de febrero de 2011 recayó sentencia por la que se estimaba la demanda principal y se estimaba en parte la reconvencional y se condenaba a la entidad actora exclusivamente en lo referido a la existencia de un crédito de los demandantes contra la entidad demandada por importe de 36.060,72 euros, en concepto de prima no devuelta tras la resolución de un CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA suscrito entre las partes en fecha 2 de diciembre de 2003, que debe descontarse de la suma de 145.356,86 euros, por la que se condenó a los demandados, más los intereses legales que los demandantes adeudan a la entidad demandada en concepto de parte del precio no abonado del CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS suscrito entre las partes en fecha 23 de septiembre de 2004

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la parte demandada.

SEGUNDO.- Es un hecho acreditado y no controvertido que las partes litigantes celebraron un contrato de arrendamiento o ejecución de obra ( artículo 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil ) que obliga a la realización de una obra a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto ( artículo 1.258 del Código Civil ), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su 'lex artis' que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueño de la obra, estando por lo tanto obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad. La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación contiene disposiciones que configuran el régimen jurídico aplicable al contrato de edificación y al proceso constructivo de obras inmobiliarias, aunque dicha norma no es una 'Ley del contrato de obra civil' (pues su ámbito es mucho mayor), y no disciplina todo lo concerniente al contrato de obra inmobiliaria que efectivamente posea naturaleza civil (pues sólo se aplica a las construcciones de 'edificios' y no alcanza diversos ámbitos de regulación del contrato)

La demandada se opone al pago señalando que el contrato no fue cumplido adecuadamente.

Con relación a esta última obligación que incumbe al contratista de realizar la obra adecuadamente, conviene significar, que los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe, han dado lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non vite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro Ordenamiento Jurídico pero cuya existencia ha sido extensamente sancionada por la doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, e implícitamente admitida en diversos preceptos (la primera en los artículos 1.466 , 1.500.2 , 1.100 y 1.124 del Código Civil y la segunda en los artículos 1.157 , 1.110 apartado último y 1.154 del mismo texto legal );

Conforme al desarrollo jurisprudencial de las indicadas acciones, la acción de incumplimiento total o sustancial requiere que el defecto de la obra sea de tal importancia o trascendencia, con relación a la finalidad contractual perseguida, que haga aquélla inidónea o impropia para satisfacer el interés del dueño, dispensando, por lo tanto, a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe si el cumplimiento de la misma le fuera reclamado por vía judicial, y sin necesidad, para ello, de reconvenir, bastando con la oposición vía excepción frente a la demanda del incumplimiento contractual del contrario ya que no se está tratando de valer un derecho o crédito frente a su oponente, sino que trata simplemente de sostener la falta de acción de éste derivada de su previo incumplimiento;

Esa misma doctrina jurisprudencial sostiene que, en el caso de la acción por cumplimiento parcial o defectuoso, se hace necesaria la distinción de dos supuestos:

- en primer lugar, que el defecto de la obra alcance tal entidad que acabe finalmente convirtiendo ésta en inapropiada para su destino pues, en tal caso, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del incumplimiento total -al revelarse también el objeto de la obra inidóneo para su finalidad y frustrarse el fin perseguido con el contrato- y, por lo tanto, la parte insatisfecha en esencia en sus derechos dimanantes del contrato podrá oponerse, frente a la reclamación de su prestación por la contraparte, del mismo modo que en el supuesto de un incumplimiento total;

- en segundo lugar, que aún tratándose de un incumplimiento parcial o defectuoso, la obra sea en principio idónea y los defectos, o bien puedan subsanarse mediante su reparación, o bien pueden paliarse mediante una reducción del precio pues, en tal caso, impera el principio de conservación del contrato y del sinalagma funcional o equilibrio e interdependencia de obligaciones recíprocas de tal suerte que, una vez tomadas en consideración las consecuencias del incumplimiento parcial o defectuoso, deben quedar perfiladas definitivamente las prestaciones de ambas partes de suerte que, en el caso de optarse por la vía de la reparación específica o 'in natura' ( artículo 1901 y 1.098 del Código Civil ), la prestación del contratista no solo consistirá en la entrega de la obra sino, también, en la de realizar o soportar a su costa las obras correctoras necesarias, y en el caso de optarse por el cumplimiento por equivalencia ( artículo 1.101 del Código Civil ), que la prestación del dueño de la obra de abonar la misma lleve implícita una reducción del precio proporcional a los defectos apreciados;

Entre las partes se firmó un contrato de obra en la CALLE000 NUM000 de San Bartolomé, consistente en VIVIENDA, LOCAL Y SÓTANO ENTRE MEDIANERAS, el 23 de septiembre de 2004. En el se establece un precio de la obra de 200.339,87 euros sin I.G.I.C. inicialmente se entrega mediante pagaré la suma de de 65.000 euros, y el resto, se abonará 'mediante certificaciones o por mutuo acuerdo'. La entidad CONSTRUCCIONES CURBELANZ, S.L. responde de la ejecución de la obra y de los defectos hasta que tenga lugar la recepción provisional, a no ser que 'sean consecuencia directa de las órdenes del director o de vicios intrínsecos al proyecto', de forma que, advertidos los defectos, la dirección facultativa ordenará la demolición y reconstrucción de las unidades defectuosas antes de la recepción provisional. el incumplimiento del plazo de ejecución (16 meses) lleva aparejado una 'sanción' de 60,05 euros por día.

La obra inicial fue objeto de un reformado, al resultar el solar de mayor cabida el mismo fue elaborado por el arquitecto Luis Pedro y visado por el Colegio de Arquitectos de Canarias, Demarcación de Lanzarote, en fecha 27 de marzo de 2008 y consistía en nuevos accesos por la CALLE000 y una nueva redistribución de la vivienda

TERCERO.- La jurisprudencia venía interpretando el hoy derogado artículo 1.214 del Código Civil en el sentido de poner a cargo del actor la prueba de los hechos constitutivos de su derecho mientas que incumbía al demandado la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su primer número indica que cuando el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del demandado, según corresponda a uno u otro la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, si bien debiendo tener presente el Tribunal la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, según advierte el número seis del mismo artículo.

La sentencia señala como probado y no es controvertido por las partes que los demandados recibieron las llaves el 1 de abril de 2.008 . En esa fecha se alquiló el local de la planta baja.

Sin embargo no consta que la obra esté acabada, pues falta el certificado final de obra que ha de expedir el director facultativo de la misma, técnico que contrata la propiedad de la obra, arquitecto que señala en el acto del juicio, que en el proyecto reformado no hay los dos baños que están en la construcción, así como que sus clientes no le han expresado si quieren uno o dos para reformar el proyecto reformado, pero que las obras estaban terminadas, luego estamos ante un supuesto de obras realizadas, sin expedir certificado final de obra por el técnico contratado por la propiedad D. Luis Pedro y un reformado del proyecto que no se ha retirado del Colegio de Arquitectos hasta después de contestada la reconvención de este procedimiento, momento en que pagan los demandados sus honorarios al técnico, habiendo mediado bastante tiempo entre la recepción de la obras y la demanda sin que las parte se reclamaran nada al respecto. Por lo que estamos conformes con lo resuelto por el Juez de Instancia, de que la obra esta acabada y el no haberse expedido el certificado de fin de obras es un hecho, imputable a los propietarios quienes por otro lado poseen la obra, confirmando la sentencia en cuanto a la reclamación principal.

CUARTO.- Solicita la parte en su reconvención, una indemnización por retraso en la entrega. Solicitud que ha de ser desestimada confirmando la sentencia en este punto pues el pacto temporal se realiza sobre un proyecto, que con posterioridad es reformado, reforma que ante todo se hace a la vista, ciencia y paciencia de los demandados D. Casiano y Zaida , y que se demuestra por el perito su necesidad pues el solar era de mayores dimensiones que el proyecto, luego este pacto de 16 meses de entrega, no puede afectar a la obra reformada, pues necesitó más tiempo para su realización, pero es más, éste reformado solo se retiró por la propiedad del colegio de arquitectos con mucha posterioridad.

En atención a lo expuesto solo procede confirmar la resolución recurrida

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Casiano y Zaida conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Casiano y Dª. Zaida , contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2011, dictada en el juicio ordinario 710/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Arrecife (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha.