Sentencia Civil Nº 495/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 79/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 79/2012

Autos no 1192/2009

Jdo. 1a Inst. e Instr. no 1 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demanda, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio Contencioso no 1192/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 1 de La Orotava, promovidos por Da Guadalupe , representada por el Procurador Da Ma Yurena Sicilia Socas, y asistido por el Letrado Da Mercedes Jerez Jerez, contra, D. Alfonso , representado por el Procurador Da Ma Ángeles Martín Felipe, y asistido por el Letrado Da Sonia Gómez Campos, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Da Ángela López González, dictó sentencia el 21 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Da Guadalupe y D. Alfonso ; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como las siguientes medidas:

1.- PATRIA POTESTAD se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 4o.

2.- GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor, se atribuye a la actora, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 4o.

3.- USO DE LA VIVIENDA COMÚN, se atribuye a la actora, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 4o.

4.- RÉGIMEN DE VISITAS.-

A.- FINES DE SEMANA alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo.

Además el padre podrá estar con la menor todos los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

B.- VACACIONES DE VERANO, se dividen en dos periodos, el primero comienza a la salida del colegio el día de finalización del curso escolar hasta las 20.00 horas del día 30 de julio y desde las 20.00 horas del día 30 de julio hasta las 20.00 horas del día previo al inicio del curso escolar, eligiendo la madre los anos pares y el padre los impares.

C.- VACACIONES DE NAVIDAD, se dividen en dos periodos: el primero desde las 10.00 horas del día siguiente a la finalización del curso escolar y hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, eligiendo la madre los anos pares y el padre los impares.

D.- VACACIONES DE SEMANA SANTA, se dividen en dos periodos: desde las 10.00 horas del domingo de Ramos hasta las 20.00 horas del miércoles y el segundo desde las 20.00 horas de dicho miércoles hasta las 20.00 horas del domingo de Resurrección, eligiendo la madre los anos pares y el padre los impares.

E.- VACACIONES DE CARNAVAL, por periodos enteros correspondiendo al padre los anos pares y a la madre los impares.

En todo caso la entrega y recogida deberá verificarse en el domicilio materno, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 4o.

5.- PENSIÓN DE ALIMENTOS, se fija la cantidad de 500 € mensuales, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho no 5.

6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS, por mitad de ambos cónyuges, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho 6o.

7.- PENSIÓN COMPENSATORIA, se establece a favor de la demandada la cantidad de 200 €, a complementar con lo dispuesto en el fundamento de derecho no 7.

Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese-de oficio- exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y demandada , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, siendo las partes conformes con la disolución del matrimonio, constituye el único motivo de impugnación de la sentencia recurrida efectuada por la actora, el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos de los litigantes, que la recurrente impugna por considerarla exigua, sobre lo que conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, y con esta extensión se han de considerar las circunstancias concurrentes para decidir.

SEGUNDO.- No se cuestionó por el demandado la pertinencia de la asignación de pensión para la hija mayor de edad, Cristina, pero es oportuno decir que en este caso, en relación con esta hija ha de aplicarse la especificidad que regula la norma de aplicación tratándose de hijos mayores de edad, pues el art. 93 del Código Civil, en su párrafo segundo, prescribe que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ', y el art. 146 del Código Civil dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, pero no obstante, la remisión legal ha de efectuarse con matices, porque como dice la STS de 24-4-2000 , la posibilidad que establece el precepto expresado de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, lo que razonablemente debe significar que la extensión y tratamiento de estos alimentos lo sea de modo casi análogo a los derivados de la patria potestad, es decir, superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , siempre que se acredite la falta de independencia económica del hijo para el que se piden los alimentos, es decir, que, en términos de la STS de 5-11-2008 , los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.

TERCERO.- Por tanto, en este supuesto sometido a revisión no obstante los datos y circunstancias que aprecia la sentencia recurrida, ha de matizarse la apreciación de dicha sentencia, y debe significarse, en primer lugar, que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, no obteniendo ingresos para ello, lo cierto es que la madre efectúa la prestación natural de los alimentos teniendo a los hijos en su companía en la vivienda familiar, aunque debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso hay atribución de vivienda familiar a los hijos y a la madre con quien conviven, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero necesario para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto.

En consecuencia, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, como se dijo, puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), en todo caso, aunque ni es pertinente llegar a la realización de cómputos o comparaciones matemáticos en esta materia, ni sirven para desvirtuar la pertinencia de la aplicación del criterio decisivo expuesto, estimamos que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de los hijos, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, puesto que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, que incluye los costes de los estudios con los que vienen formándose, superiores en el caso de la mayor, pues se acredita mediante la correspondiente certificación académica que está cursando estudios de Derecho, porque constituye un aspecto razonable del nivel de vida, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que estimamos más adecuada al menos la cantidad de 675 euros al mes para los dos hijos, en tanto que puede ser sostenida por el padre, apoderado del Banco Popular, ocupándose ahora de la promoción de negocios, según dijo en la vista, aun teniendo en cuenta los gastos que soporta, en la apreciación de la sentencia apelada de sus ingresos actuales que se comparte por su corrección, conforme a la norma establecida en el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cantidad que es considerada como suma global, en consecuencia con la atribución de la administración de los alimentos al progenitor legitimado para pedirlos que se deriva de la convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran, siendo de recordar que el cumplimiento que esta obligación que alegó el demandado y corroboró la hija en la vista, realizado en el modo que el obligado decidió, mediante entrega directa a la hija alimentista, por principio no puede ser dispuesto en este procedimiento contencioso.

En consecuencia, se ha de revocar la sentencia recurrida en este particular, sin necesidad de entrar en más planteamientos.

CUARTO.- En relación con el segundo motivo de recurso de la actora que también es motivo único de recurso del demandado, la pensión compensatoria, es medida respecto de la que cabe recordar, en primer lugar, que el derecho a la pensión compensatoria, regulado en el art. 97 del Código Civil , tiene como presupuesto fáctico legalmente determinante de su nacimiento el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges suponga la separación o el divorcio en relación con el otro, de modo que se produzca un empeoramiento relevante respecto de su situación en el matrimonio, debiendo acreditar el cónyuge solicitante la existencia de desequilibrio.

Al tratarse de un derecho de contenido económico, tiene relevancia para la determinación tanto de la existencia de desequilibrio como de la cuantía de la pensión, la dedicación pasada la familia también la futura en este caso, sin que conste cualificación profesión de la demandante, y la consideración de los medios de los cónyuges, y en este caso con los datos económicos obrantes en autos, apreciados por la sentencia recurrida, sin que de la demandada consten ingresos, se ha de estimar que hay elementos suficientes para entender concurrente el presupuesto fáctico legalmente previsto para el reconocimiento del derecho, pues el desequilibrio se produce al no contar con los ingresos del cónyuge demandado que eran determinantes de la posición económica del matrimonio, si bien la corrección del desequilibrio difícilmente puede ser absoluta por los costes económicos que generalmente supone la ruptura, aparte de que no ha de entenderse matemáticamente.

En este caso, también es pertinente senalar que en el cumplimiento de la función reequilibradora que es el designio del art. 97 del Código Civil , ha de seguirse la doctrina dictada por el TS en recurso de casación por interés casacional, en sentencia de 10- 2-2005, al decir, después de una pormenorizada exposición doctrinal, que la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, y que, por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 del Código Civil adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 del Código Civil ; anadiendo que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización (hoy prevista expresamente en virtud de la modificación del art. 97 del Código Civil , efectuada por la Ley 15/2005, de 8 de julio), se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias, por lo que debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación, y siendo numerosos, y de imposible enumeración los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, afirma que es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión.

Téngase en cuenta que la jurisprudencia también ha declarado que a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge; y que siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS de 22-6-2011 , que cita las de 17-7-2009 , 19-1-2010 y 9-2-2010 ).

En consecuencia con la aplicación de esta doctrina la caso de litis, ha de atenderse no sólo al tiempo de dedicación pasada a la familia y que habrá dedicación futura, sino particularmente a la edad de la demandante, nacida el 23-11-1967, de la que no consta imposibilidad para trabajar, pues de los informes médicos aportados no se desprende imposibilidad ni en rigor puede afirmarse esta, de tal modo que todas las circunstancias consideradas son elementos que conducen a estimar que si el reconocimiento del derecho es procedente, también lo es la asignación con carácter temporal, con una duración de cuatro anos y en la cuantía de 225 euros al mes, lo que estimamos más ponderado y adecuado para la consecución de la función reequilibradora, en lo que se ha de estimar en parte el recurso, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Guadalupe , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor de los hijos de los litigantes, que se fija en la suma de 675 euros al mes.

2.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alfonso , y, manteniendo el derecho de la expresada demandante a percibir una pensión compensatoria a cargo del demandado, modificar la duración de su asignación para establecerla con carácter temporal, durante el plazo de cuatro anos, y en la cuantía de 225 euros al mes a partir de la fecha de esta sentencia; manteniendo el resto de lo dispuesto por dicha sentencia.

3. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.