Sentencia Civil Nº 495/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 455/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 455/2.012

Procedimiento Verbal nº 34/2.012

Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Valencia

SENTENCIA Nº 495

En la ciudad de Valencia a doce de septiembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, constituida por la por la Magistrada Dña. Maria Eugenia Ferragut Pérez, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha6 de Marzo de 2.012 , que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada D. Faustino , representada por la Procuradora Dña. Nuria Juan Muñoz y asistida por el Letrado D. José Crespo Llorens y, como apelado la parte demandante Cofidis Hispania EFC, S.A., representada por la Procuradora Dña. Lourdes Bañón Navarro y asistida del Letrado Dña. Marta Alemany Castell y como apelada también la codemandada Dña. Azucena , no personada en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Lourdes Bañón Navarro en nombre y representación de COFIDIS HISPANIA EFC SA contra D. Faustino y contra Dª Azucena , debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar a la actora la suma de 5.215,43 €, más los intereses correspondientes y ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte codemandada D. Faustino que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se desestime la demanda.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso y pidió su desestimación.

TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y que al tratarse un juicio verbal tramitado por razón de la cuantía se turnó como dispone el artículo 82.2 1ª de la LOPJ constituyéndose este Tribunal con un solo Magistrado.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el apelante que únicamente ha quedado probado que firmaron una solicitud de crédito por importe de 300.000 pesetas ampliables por 400.000 ptas. más y que esa ampliación no se efectuó, y que no se fijó ningún tipo de condiciones mas allá de las dispuestas en la primera página del Documento Uno que señala las mensualidades en las que debe devolverse y el importe de cada una de ellas.

La sentencia apelada argumentó al respecto:

"ha quedado plenamente acreditado la suscripción del contrato y cuyo objeto si bien inicialmente tuvo por objeto la cantidad de 700.000 pts, en la cláusula primera del contrato claramente se estableció que los titulares disponían de una línea de crédito autorizada y cuyo importe será modificable de mutuo acuerdo y sin que suponga novación, importe que se confirmara en cada extracto de cuenta mensual. Y en virtud de lo convenido en el año 2001 y hasta el momento de cierre de la cuenta en mayo de 2010, ha quedado plenamente acreditado tanto por el reconocimiento parcial del demandado, como a través de la documental aportada por la actora que se realizaron a la cuenta designada por los demandados diversas transferencias por un importe total de 11.524,92 €, habiendo venido cumpliendo el demandado con sus obligaciones y satisfaciendo los intereses convenidos hasta julio de 2009, a partir de tal fecha se comenzó a dar un cumplimiento irregular al pago de las cuotas que se hizo ya definitivo en mayo de 2010 y así se desprende de la documentación aportada."

A la vista del documento aportado con la solicitud inicial de monitorio, solicitud Direct Cash suscrita por los demandados el día 22 de mayo de 2.001, se constata que solicitaron 300.000 pesetas a devolver en 24 meses a razón de 15.466 pesetas y otras 400.000 pesetas a devolver en 42 meses a razón de 13.600 pesetas al mes.

Ese mismo documento es el que al dorso contenía las condiciones del contrato que las partes suscribieron, el cual, con letra prácticamente ilegible y con un clausulado difícil de entender, no puede entenderse como integrante del contrato, pues como dijo también la sentencia de la SAP, Civil sección 4 del 26 de Octubre del 2010 ( ROJ: SAP BI 1874/2010) Recurso: 307/2010

"En el caso de autos ,hay que poner de manifiesto que estas condiciones generales aportadas no han sido firmadas por los demandados, quienes únicamente firmaron el anverso del documento, en el que no se hace referencia alguna a la existencia de las condiciones generales ni a su conocimiento y aceptación, lo que contraría claramente lo dispuesto en los arts 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Por tanto, se han de considerar que tales condiciones no forman parte del contrato, sin que puedan considerarse incorporadas al mismo ya que no vienen firmadas y, además, no se hace referencia alguna a ellas en el contrato que sí firmaron los demandados, puesto que la referencia "haber tenido conocimiento de sus condiciones" parece referida a la solicitud Direct-Cash, al seguro opcional y al seguro de protección de tarjetas."

Estos razonamientos que se comparten plenamente, son plenamente aplicables al supuesto de autos por tratase del mismo documento.

Pero lo que si consta acreditado es que los demandados recibieron la suma que dice la demanda, pues según la certificación de Bankia (folio 125) en la cual las fechas de las transferencias y el importe coincide plenamente con los de la certificación de Cofidis Hispania (folios 21 y ss, doc 5 de la petición inicial de monitorio) se deduce y ha quedado plenamente acreditado que los demandados recibieron de la actora un total de 11.524,92 €.

SEGUNDO .- Alega también la parte apelante que las cláusulas son abusivas, debiendo considerarse el interés nominal fijado (1,78% mensual -21,36 anual) como usurario de conformidad con el contenido de la Ley Azcarate.

La sentencia apelada dijo:

"Y efectivamente nos encontramos con un contrato celebrado con un consumidor que inserta en su contenido negocial condiciones generales de la contratación, es decir condiciones no negociadas individualmente, predispuestas e impuestas por una de las partes, y redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Que dicha adjetivación conlleva que dichas cláusulas sean respetuosas con las exigencias del artículo 80 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios , es decir: claridad, concreción, sencillez, accesibilidad, legibilidad y ausencia de carácter abusivo. Definiendo el artículo 82 del citado texto legal que debe entenderse por cláusula abusiva, siendo tal aquella que contraviniendo las exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor un importante desequilibrio respecto de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, siendo, en cualquier caso, abusivas, las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario; limiten los derechos de los consumidores y usuarios; determinen la falta de reciprocidad en el contrato; impongan al consumidor o usuario garantías desproporcionadas o la carga de la prueba, cuando no le corresponda; resulten desproporcionadas o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Pues bien, examinadas las cláusulas tachadas de nulidad por abusivas por la demandada, no se aprecia ninguna de las condiciones que determinarían su calificación como abusiva y por ende su nulidad. En todo caso, la demandada sólo se refiere a la falta de equidad y, a este respecto, debemos señalar que en cuanto a los intereses moratorios, el apartado Primero de la Orden de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, establece que los tipos de interés de las operaciones activas de las entidades de crédito serán los que libremente se pacten, sin que al caso de autos sea aplicable la limitación de la norma 1ª-1, último párrafo, de la Circular del Banco de España 8/1990 y del artículo 19-4 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios anteriormente expresados.

Por otra parte, en cuanto a las comisiones pactadas, el apartado Quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, establece que las comisiones serán las que libremente se fijen, lo que se reitera en la norma 3ª de la Circular del Banco de España 8/1990. Y no puede obviarse que además los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones (TS 26-10-11)."

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 (ROJ: STS 6031/2010 ) examina en su fundamento de derecho cuarto, en profundidad, las posibilidades de control de cláusulas abusivas y afirma que es imperativo el control de oficio de las cláusulas abusivas no esenciales (citando la STJC de 4 de junio de 2009 dictada en cuestión prejudicial ) que dijo que no solo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad:

"así pues, el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva. Por consiguiente, el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial'.), añadiendo que cuando el abuso afecta a cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual la aplicación de los principios inspiradores de la dogmática contractual clásica podrían lleva a sostener que no cabe mantener la validez del contrato y la nulidad de aquéllas, pero que ello -mantener la validez del contrato y la nulidad de las cláusulas-, tratándose de contratos con consumidores es compatible con la Directiva 93/123/CEE, citando precisamente la entonces recientísima sentencia de 3 de junio de 2010 del TJCE , añadiendo que las dificultades para el control desde la dogmática contractual clásica no resultan aplicables de forma mimética cuando, como ocurre con las acciones de cesación (o cuando en un litigio individual se examinan contratos de adhesión diseñados por el predisponerte para la contratación de masas, añadimos nosotros), no se analiza contrato concreto alguno, así como que en todo caso 'la literalidad de la norma permite el control del carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución cuando no estén redactadas de forma clara y comprensible, lo que abarca la suficiencia de la información facilitada a fin de que el consumidor pueda conocer su exacto alcance , por lo que está claro que la naturaleza definitoria o no del riesgo de una cláusula no ha de suponer obstáculo alguno para la intervención del Estado, por medio de los Tribunales de Justicia, en el control del contenido de las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores a fin de examinar tanto de su claridad y comprensibilidad, como del equilibrio de las prestaciones'."

Pero además y sin duda es de aplicación lo establecido en los arts. 5 y 7 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación , que exige que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, siendo que todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas, para, a continuación, establecer que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración el contrato o cuando no hayan sido firmadas cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5, y b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuando a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. Así como el art. 10.1.a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en la redacción vigente en la fecha en que se suscribió el contrato, que establecía que "las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvios a textos o documentos que no faciliten previo o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual".

A la vista de las condiciones que son las que constan al dorso del contrato, se constata que no reúnen en modo alguno estas condiciones de claridad y sencillez.

En cuanto a los intereses, los aplicados por la demandante según consta en su propia certificación son desde Diciembre de 2.001 al 1,74% mensual, decir al 20,88 anual.

El artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esa Ley y, en particular, las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor en el sentido de la LGDCU.

La disposición Adicional Primera de esta Ley declara que tendrán carácter abusivo las cláusulas o estipulaciones, contenidas en I-3: "La imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones" y la V-29 al considerar abusivos "ex lege" y, por tanto, nulas, las que contengan "imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de crédito al consumo", el cual a su vez regula que "En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual de equivalencia superior a 2,5 veces el interés legal del dinero". Y resulta que el interés legal del dinero para el año 2009 era del 5,50 %, y entre 2.009 a 2.011 del 4% y como en este caso el interés aplicado al 20,88 % anual supera notablemente ese límite.

La sentencia de la AP de Valencia sección novena de fecha 28 de Julio de 2.009 y la que recoge de 4 de octubre de 2.007 , y la que en ella se cita, señalaron que:

"Resulta evidente y está aceptado por la parte recurrente que el interés retributivo fijado en contrato al tipo del 14,64 % anual es notoriamente muy superior y desproporcionado en relación al tipo del interés legal del dinero para la época en que se concierta el contrato que es 10 de julio de 2004; cuatro veces superior como afirma la Juez y es dato fáctico no impugnado por la recurrente.. Ciertamente que el contrato fue firmado por los prestatarios, pero no puede ampararse en tal dato la actora para ampararse en la validez de ese pacto, con apoyo en el artículo 1255 del Código Civil , dado que nos encontramos en un contrato de adhesión, donde tal pacto retributivo no es negociado, sino impuesto por la entidad financiera, profesional del crédito que redacta e impone todo el clausulado sin negociación alguna con los prestatarios y el principio de la autonomía de la voluntad fijado en el artículo 1255 del Código Civil , tiene como límite las disposiciones legales, entre las cuales se encuentran la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908 (así expresamente dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 mayo 2002 ) y dada la condición de consumidores de los firmantes del negocio, la de protección de los consumidores y usuarios Ley 26/1984 que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones, cláusulas que aunque estén firmadas, la propia Ley sanciona con la nulidad de pleno derecho y por no puestas (artículo 10 bis). La primera disposición legal sanciona la nulidad del contrato por la estipulación en un préstamo de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. "

También dijo la SAP de Valencia Sección 7ª de 27 de enero de 2.012 dictada en el recurso de apelación nº 776/2.011 :

"Ciertamente no ignoro que la jurisprudencia menor, como acertadamente destaca el juzgador de instancia, se encuentra dividida sobre la aplicación a estos contratos del artículo 19.4 de la ley de Crédito al Consumo , entendiendo que viene limitado a los supuestos de descubiertos en cuentas corrientes, ahora bien, el TS nos recuerda el carácter abusivo de las cláusulas que no respeten el equilibrio de las prestaciones, entre otras, en la sentencia de 23 de septiembre de 2010 , Roj: STS 6109/2010, Nº de Recurso: 1657/2006, Nº de Resolución: 578/2010, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, así, en un supuesto en el que se analiza el interés moratorio, que aún presenta mayor controversia en la materia, concluye declarándolo abusivo, manifestando que " No se trata de aplicar disposiciones posteriores a la fecha de celebración del contrato, sino de interpretar y aplicar la norma vigente, de 1984, a la luz de la legislación posterior adaptada a la realidad social, conforme al artículo 3.1 del Código Civil . La misma ley de 1984 fue reformada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que le añade el artículo 10 bis que declara abusivas las condiciones generales de la contratación que causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes."

Por ello, la consecuencia ha de ser la de declarar la nulidad del contrato tal como propugna la apelante, pero ello no puede conllevar la íntegra desestimación de la demanda, pues los demandados deben reintegrar a la actora la suma recibida como principal y no devuelta, de manera que si dispusieron de de 11.524,92 euros tal como consta en los autos como ya antes hemos analizado, y solo han devuelto 9.205,47 euros como consta en el folio 32 por certificación de Cofidis, les resta por pagar a los demandados la cantidad de 2.318,45 euros por el capital financiado.

En consecuencia procede estimar en parte el recurso y también en parte la demanda.

TERCERO .- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Conforme a la DA decimoquinta de la L.O.P.J . se decreta la devolución del deposito constituido para recurrir.

Fallo

Estimo en parte el recurso interpuesto por D. Faustino .

2. Revoco parcialmente la resolución impugnada y en consecuencia:

A) Estimo en parte la demanda formulada por Cofidis Hispania EFC S.A. contra D. Faustino y Dña. Azucena .

B) Condeno a los demandados a pagar al demandante la cantidad de 2.318,45 euros con sus intereses legales desde la fecha de la demanda.

C) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3. No hago expresa condena en costas en este recurso.

4. Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.