Sentencia Civil Nº 495/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 417/2012 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00495/2012 SENTENCIA Nº 495/2012 ILMOS. Señores: Presidente: D. JAVIER SEOANE PRADO Magistrados: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En ZARAGOZA a veinticinco de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 571/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 15 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 417/2012, en los que aparece como parte apelante-apelada-demandante, NORTEÑA DE CONSTRUCCIONES SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL ROY GARCIA, y como parte apelante-apelada-demandada PROYECTOS Y DESARROLLOS URBANOS MAN SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO asistido por el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 16 de mayo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por NORTEÑA DE CONSTRUCCIONES SA debo condenar y condeno a PYDUM SL a que abone a la demandante la cantidad de 31.540 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial. Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y; PRIMERO.- Motivos del recurso Ejercitó la actora acción dirigida a obtener el cumplimiento del contrato de obra celebrado entre las partes, concretamente la cuantía del precio no satisfecho, por estimar no procede aplicar la penalización por retraso en la terminación que la promotora realiza. La demandada discrepa únicamente el dies a quo de cómputo del término de ejecución de la obra. A su juicio no es el del día del replanteo positivo de naturaleza administrativa hecho por los técnicos municipales, sino la fecha de efectivo inicio de las obras.

La sentencia estimó parcialmente la demanda al considerar que la fecha de inicio de las obras no era la señalada ni por la actora ni por la demandada, sino la que hicieron constar los técnicos que quedaba libre el solar de elementos ajenos y podía comenzar la excavación, que equivalía, a juicio del juez de la instancia, a un replanteo positivo.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes: Así, la promotora demandada funda su recurso en los siguientes extremos: a) Existe un desplazamiento del objeto del proceso, una mutatio libelli , pues la actora invocó una determinada fecha de comienzo de obra, finales de mayo, a la vista de la oposición de la demandada, esta invoca otra fecha, primeros de abril, la sentencia altera el objeto del debate al señalar como dies a quo el día en que pudieron empezarse las obras tras la limpieza del solar. b) Error en la valoración de la prueba en cuanto el solar estaba vallado a principios de abril y así queda acreditado del interrogatorio del legal representante de la actora y de un testigo presentado a su instancia.

La constructora actora funda su recurso en los siguientes extremos: a) Defecto de motivación en cuanto no explica la sentencia de la instancia porque el informe realizado por los técnicos del Ayuntamiento de La Muela no equivalía a un acta de replanteo positivo. b) Existe error en la valoración de la prueba en cuanto a su juicio existe prueba suficiente para justificar que el acta de replanteo positivo se produjo a finales de mayo de 2007, cuando los técnicos del Ayuntamiento de la Muela hicieron el acta de replanteo, en cuanto del mismo acta y de las manifestaciones que realizan en el libro de ordenes los técnicos de la obra, se deduce que esta es la fecha de inicio de la obra.

Las apeladas se oponen al recurso en los términos que consta en los escritos de oposición al mismo.

SEGUNDO.- Incongruencia Pese a las distintas invocaciones que la parte actora recurrente da a la fundamentación de su recurso, variación del objeto del litigio, mutatio libelli, etc., parece que lo que quiere impugnar es el hecho de que la sentencia, frente a los dos términos en litigio, el de principios de abril propugnado por la demandada, o el de finales de mayo, fecha del informe de los técnicos del Ayuntamiento de la Muela, la sentencia introduce un tercer término que es la fecha en que limpio ya el solar pudo iniciarse la excavación y con ella la obra en su conjunto.

Parece que se invoca que se ha resuelto algo distinto a lo solicitado, que existe extrapetitum en cuanto las pretensiones delimitadas en el acto del juicio en base a unos hechos no han sido recogidas ni rechazadas en la sentencia que puso término al proceso en la instancia, sino que se ha concedido algo distinto a lo pedido.

Sin embargo, es reiterada la jurisprudencia que establece que 'la jurisprudencia de esta Sala viene declarando reiteradamente que la congruencia de las sentencias no exige una correspondencia absolutamente rígida entre lo pedido y lo acordado sino que también se cumple cuando el fallo, pese a no concordar literalmente con lo pedido, se adecue racionalmente a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamenten, hasta el punto de ser admisibles pronunciamientos complementarios del juzgador no pedidos por las partes pero sí encaminados a facilitar la ejecución del fallo o a evitar nuevos pleitos ( SSTS 21-11-89 , 13-10-90 , 28-1-91 , 4-7-94 , 25-5-95 , 18-10-96 , 21-1-05 , 21-2-07 y 5-3-07 ).

En el presente caso, la sentencia entre los términos en debate, admitió uno intermedio entre ellos que había sido reflejado en el litigio, sobre el que las partes pudieron debatir y practicar prueba y que determinó la estimación parcial de la pretensión de la actora, por ello, conforme a la doctrina anterior no existe la incongruencia denunciada.

TERCERO.- Defecto de fundamentación Invoca la actora la existencia de una infracción al deber de motivar las sentencias, pues no ha explicado la resolución de la instancia porque rechaza como término a quo la fecha en que se emitió el informe de los técnicos municipales realizando las alineaciones.

El razonamiento de la sentencia tendente a señalar como fecha de inicio aquella en que pudieron iniciarse las obras, implícitamente rechaza el razonamiento de la recurrente y solo si el invocado por la resolución fuese arbitrario o erróneo, estaría injustificado el rechazo que se dice inmotivado del término invocado por la recurrente.

En todo caso, la cuestión pasa por el examen del último de los motivos que ambas partes alegan el error de hecho en la valoración de la prueba.

CUARTO- Error de hecho en al valoración de la prueba A juicio de ambos recurrentes la resolución recurrida valora erróneamente la prueba.

El examen de la celebrada, en la que ha de destacarse el valor de las declaraciones del director de la obra que constan en el libro de órdenes, lleva a la convicción de que: a) Ha de rechazarse la equiparación entre acta de replanteo positivo y acta de alineaciones realizada por el Ayuntamiento. Pues se trata de actos con finalidad distinta. Así el acta de replanteo realizado entre las partes y la dirección facultativa tiende a situar la obra sobre el solar y permite comprobar si la misma es posible y existen o no obstáculos para su ejecución. Distinto es el papel que ha de atribuirse a la actuación de los técnicos municipales que al emitir un informe, incluso al proceder al marcado de las alineaciones y rasantes sobre el terreno, realizan un control de policía administrativa sobre la obra tendente a verificar el cumplimiento del planeamiento urbanístico. Se trata de actos distintos, tanto en su origen como en su contenido y con finalidad también diversa, sin perjuicio de que si el primero no coincidiese con la normativa urbanística y el planeamiento aplicable al solar debiera ser corregido en función de estos parámetros. En el presente caso, a mayor abundamiento, conforme manifiesta el arquitecto director de la obra y se comprueba de la documental aportada, existía un Estudio de Detalle que permitía, sin esperar a la intervención de los términos municipales, realizar las alineaciones y restantes de la obra con seguridad jurídica, pues se trataba de un estudio aprobado por el Ayuntamiento. A ello, ha de unirse el hecho de que los planos llevaban las coordenadas UTM que permitía fijar la obra proyectada con toda claridad sobre el solar en litigio. Por ello, la Sala, como parece que el Juez a quo implícitamente valora, no equipara estos dos actos y rechaza que la fecha de emisión del informe sobre alineaciones y rasantes sea, como postula la actora, el término inicial del cómputo de la fecha de iniciación de la obra.

b) Respecto al hecho invocado por la demandada de que el libro de ordenes se inició el 1 de abril de 2007 y esta sea la fecha de comienzo de la obra, han de realizarse las siguientes consideraciones: 1) En el presente caso, no existió acta de replanteo, sin que las partes, en esto coinciden las declaración de los representantes de las litigantes sepan porqué. Sentado lo anterior, las consideraciones realizadas por el juez a quo se estiman fundamentalmente correctas. 2) No se emitió acta de replanteo por las partes, se trata de un supuesto no previsto en el contrato y ha de ser resuelta la cuestión con arreglo a las normas interpretativas previstas en los arts. 1284 y 1282 del Cc . Así, no cabe duda de que se produjo la apertura del libro de órdenes, que en el planning del contrato se preveía la realización de excavaciones en abril, que la actora facturó por ellas en dicho mes y que resultó tal certificación y consiguiente factura abonada.

c) Sin embargo, ¿Puede, sin más, como postula la demandada, estimarse que se comenzaron las obras el 1 de abril? Estima la Sala que la interpretación realizada lo es a los efectos de la aplicación de una cláusula penal que fija convencionalmente las consecuencias del incumplimiento y que, por ello, el hecho determinante de su aplicación ha de ser objeto de prueba concluyente. Sobre estos parámetros la interpretación realizada por el juez a quo respeta tal exigencia, pues, pese a existir un libro de ordenes abierto con fecha 1 de abril, a la vista de las anotaciones de la dirección facultativa en orden a que es a partir del día 12 de abril cuando ya se han realizado las tareas de limpieza y verificado el acta de replanteo presentada con el Ayuntamiento de la Muela 'se empieza propiamente ahora (llueve)' (folio 336 vuelto de la causa). Tal manifestación es suscrita por la dirección facultativa y la constructora. Por ello, aun no constando la fecha de visado del libro de órdenes, la fecha de comienzo de la obra ha de ser, a lo sumo, la reflejada en el visado colegial -19 de abril de 2007- que obra en el certificado de comienzo de las obras obrante en la causa(folio 196).

En consecuencia, la valoración de la prueba realizada por el juez de la instancia se estima correcta, con íntegra desestimación de ambos recursos.

QUINTO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos íntegramente los recursos de apelación formulados por PYDUM S.L. y por NO RTEÑA DE CONSTRUCCIONES S.A contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza en los autos número 571/2011, que confirmamos íntegramente con imposición de las costas de sus respectivos recursos a los recurrentes.

Procede la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir dada la desestimación de los recursos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.