Sentencia Civil Nº 495/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1536/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1536/2012-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 66/2011

S E N T E N C I A Nº 495/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

DOÑA MARIA EUGENIA BODAS DAGA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 66/2011 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 1 Barcelona, a instancia de Dña. Diana , representada por el procurador D. JUAN EMILIO CUBERO ROYO y dirigida por el letrado D. OSCAR TOMAS VECINA, contra D. Armando , representado por la procuradora Dña. NURIA OLIVER ULLASTRES y dirigido por el letrado D. CARLOS SOLIVA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de septiembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Doña Diana contra Don Armando y parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Don Armando contra Doña Diana acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1) Don Armando deberá abonar a Doña Diana la cantidad de 300€ en concepto de pensión compensatoria por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Diana señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Dicha pensión tendrá una duración de cinco años desde la fecha de la presente sentencia, extinguiéndose con anterioridad si antes de esta fecha Don Armando deja de percibir la pensión de invalidez por cobrar la pensión de jubilación, siempre y cuando no se jubile voluntariamente con carácter anticipado en cuyo caso la pensión se extinguirá a los cinco años desde la fecha de la presente sentencia.

2) Se procede a la liquidación de las cuentas bancarias y demás activos financieros comunes, con reparto al cincuenta por ciento entre ambos cónyuges .

3) No ha lugar a atribuir a ninguno de los cónyuges derecho de uso alguno sobre el inmueble que fue domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM003 , escalera DIRECCION001 de Barcelona. No obstante hasta que no se proceda a la efectiva venta o adjudicación del inmueble podrá Doña Diana continuar en el uso del inmueble.

Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de Barcelona.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA EUGENIA BODAS DAGA.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 22 de julio de 2011, tuvo entrada en el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de la Sra. Diana contra el Sr. Armando . Con fecha 28 de julio de 2011 tuvo entrada en el juzgado de primera instancia nº 51 de Barcelona demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal del Sr. Armando contra la Sra. Diana ; acumulados ambos procedimientos ante el juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Barcelona se procedió a contestar las respectivas demandas.

La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido recurrida en apelación por ambas partes litigantes. La Sra. Diana , invocando error en la valoración de la prueba, solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, las siguientes pretensiones: a) el incremento de la pensión compensatoria hasta la suma de 600 euros mensuales sin límite temporal y b) el uso de la vivienda conyugal, sin limitación temporal alguna.

El Sr. Armando , aduce, asimismo, error en la valoración de la prueba, postulando en su recurso de apelación: a) el no otorgamiento a ninguno de los esposos del uso de la vivienda conyugal y subsidiariamente se limite por 6 meses su uso, debiendo abonarle la Sra. Diana durante dicho período la cantidad de 400 euros; b) no establecer pensión compensatoria a favor de la Sra. Diana , y c) se establezca que la división de los depósitos bancarios son los existentes en la entidad Cajamar por importe de 20.000 euros.

Cada parte apelada se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación de la contraparte.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, debe indicarse, que al haberse presentado las demandas (respectivamente) en julio de 2011, la legislación aplicable al caso presente es el Código Civil de Catalunya, cuyo libro II entró en vigor el 1 de enero de 2011, según disposición final quinta del CCcat .

TERCERO.- Prestación compensatoria.-

Ambos litigantes discrepan del pronunciamiento efectuado en la sentencia apelada, respecto a la prestación compensatoria, aunque por razones distintas. La apelante Sra. Diana pide que se incremente a 600 euros mensuales y sin límite temporal, y el apelante Sr. Armando , que no se establezca pensión compensatoria alguna.

De la prueba practicada en la instancia, se concluye que la Sra. Diana , de 53 años, ha convivido con el Sr. Armando durante 29 años. De la referida unión no ha habido descendencia. Además de ocuparse del hogar ha trabajado hasta el año 2009 en diversas empresas, como reconoció en el acto del juicio, aunque, efectivamente, tal y como aduce la recurrente, su currículum (en contra de lo sostenido en la sentencia de instancia) no fue aportado por ella, sino por el Sr. Armando . En el año 2011 percibió por la venta de un piso que había heredado con sus hermanos, 35.000 euros; de la mutua Egarsat 5.000 euros, y por prestación de desempleo 5.000 euros. En la actualidad cobra 426 euros mensuales de subsidio de desempleo y es copropietaria al 50% con el Sr. Armando de la vivienda que fue domicilio conyugal, que está libre de cargas

Por su parte, el Sr. Armando , de 60 años de edad, percibe una pensión por invalidez permanente de 1.214,30 euros al mes por 14 pagas, y es copropietario al 50% con la Sra. Diana de la vivienda que fue domicilio conyugal (que está libre de cargas), del 25% del piso donde vive con su madre, y además posee los derechos hereditarios sobre un inmueble ubicado en Pineda del Mar que era de su padre, siendo él, el único heredero.

Ambos apelantes poseían diversos fondos en común, alguno de ellos liquidados constante matrimonio, y otro (de 20.000 euros) reinvertido en un depósito en la entidad Cajamar de la que ambos son cotitulares. También poseían o poseen planes privativos de pensiones y de ahorro, aunque no todos cuantificados. De la documental aportada y de los oficios remitidos por las cajas de ahorros, se deduce que el Sr. Armando rescató dos planes de pensiones, uno en fecha 29 de marzo de 2011 por importe de 14.215,34 euros, y otro en fecha 14 de mayo de 2012 por importe de 15.206,56 euros; y que la Sra. Diana (que tiene diversas cuentas) percibió 3.291 euros en concepto de intereses por depósitos, aunque no se sabe cuál es la cantidad o cantidades depositadas.

Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores circunstancias y especialmente la diferencia de ingresos actuales entre uno y otro cónyuge, ha de concluirse, con la sentencia de instancia, que hay un cierto desequilibrio económico en perjuicio de la apelante Sra. Diana en relación al nivel de vida que tenía durante el matrimonio y el que puede mantener el otro apelante tras la ruptura, que la hace acreedora de la prestación del artículo 233-14 CCCat , considerando la Sala, lo mismo que el juez de instancia, que el desequilibrio debe ser compensado con una prestación de 300 euros al mes y por tiempo de 5 años que es cuando el Sr. Armando alcance la edad de jubilación.

Por todo ello, deben ser desestimados estos motivos del recurso, confirmando así ese punto de la sentencia apelada.

CUARTO.- Uso de la vivienda.-

La sentencia de instancia no atribuye a ninguno de los cónyuges el derecho de uso sobre el inmueble que fue domicilio familiar, aunque 'no obstante hasta que no se proceda a la efectiva venta o adjudicación del inmueble podrá Doña Diana continuar en el uso del inmueble'.

La apelante Sra. Diana pide que se le atribuya el uso del domicilio familiar al entender que es el cónyuge más necesitado de protección. Por su parte, el apelante Sr. Armando , indica que en este punto la sentencia incurre en una afirmación incierta y en una incoherencia, ya que si bien no atribuye a ninguno de los cónyuges el uso del domicilio conyugal, no obstante ello dice en el fundamento de derecho tercero 'in fine' que 'por razones de equidad y por estar de acuerdo el demandado hasta que no se proceda a la efectiva venta del inmueble la demandante podrá seguir utilizando el inmueble...', no siendo, además, cierta esta última afirmación. Por lo que pide que el uso de la vivienda conyugal no se otorgue a ninguno de los esposos, debiendo abandonar la esposa el domicilio o subsidiariamente se limite por 6 meses su uso, debiéndole abonar durante dicho período 400 euros.

Sin embargo, el Sr. Armando no está legitimado para apelar dicho pronunciamiento, ya que en su demanda de divorcio, tras solicitar la división de la cosa común, textualmente pide que: 'En tanto se realice la venta, la demandada mantendrá la posesión de la vivienda y del ajuar doméstico existente en su interior, y en el momento de la venta se proceda a su reparto entre ambos'. De ahí que la sentencia de instancia, que estima la acción de división de la vivienda familiar, razona, que al estar de acuerdo el Sr. Armando y 'hasta que no se proceda a la efectiva venta del inmueble la demandante podrá seguir utilizando el inmueble' ya que 'carece de sentido que mientras no se realice la venta el piso tenga que estar vacío, con el consiguiente perjuicio para la señora Diana y sin aportar ningún beneficio al Sra. Armando ', por lo que el hoy recurrente no puede ir contra sus propios actos, esto es, pedir una cosa y cuando así se estima, recurrir dicho pronunciamiento, debiéndose de tener en cuenta (aunque no es el caso) que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la atribución del uso del domicilio familiar no impide el ejercicio (jurídico) de la división.

En cuanto a aducido por la Sra. Diana , debemos poner de relieve, que un nuevo examen y valoración de las actuaciones practicadas en el acto del juicio y documental obrante en autos, lleva a concluir que no comete el Juez de Instancia los errores de valoración que se denuncian por la apelante, y que muy al contrario, el Juez 'a quo' lleva a cabo un pormenorizado y detenido análisis de todo el acerbo probatorio, alcanzando una conclusión que resulta absolutamente ajustada a derecho y conforme con el resultado de la prueba practicada.

En efecto, el artículo 233.20.3 CCCat mantiene que la autoridad judicial ha de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en el caso de que los cónyuges no tengan hijos -apartado b)-. Sin embargo, el citado precepto sustantivo no impide que ante el supuesto de que ninguno de los cónyuges ostente interés más necesitado de protección, pueda no efectuarse especial concesión del uso del hogar familiar, quedando expeditos los derechos derivados de la propiedad del mismo, bien sea de titularidad exclusiva o compartida de los cónyuges.

En el caso presente, del examen de la situación económica de la Sra. Diana y que ha quedado expuesta en el antecedente fundamento, se deduce que no se aprecia un supuesto de mayor necesidad, pues si bien la apelante cobra una pensión de 426 euros mensuales, percibió la parte del precio correspondiente a la venta de un inmueble (34.000 euros) y posee varias cuentas, entre ellas un depósito, que si bien no se sabe cuál es la cantidad depositada, en el año 2011 le pagaron en concepto de intereses 3.291 euros.

Teniendo en cuenta estas circunstancias unido al establecimiento a su favor de una prestación económica de 300 euros al mes, se considera acertada la solución del juzgador de instancia, ya que no se aprecia una situación de necesidad que justifique la atribución del derecho de uso a favor de la Sra. Diana .

Por lo que, con rechazo de este motivo se desestima el recurso de apelación de la Sra. Diana .

QUINTA.- El apelante Sr. Armando aduce que la parte dispositiva de la sentencia es inconcreta y confusa al acordar que 'Se procede a la liquidación de las cuentas bancarias y demás activos financieros comunes, con reparto al cincuenta por ciento entre ambos cónyuges', cuando el único depósito que tienen en común, y así se razona en el fundamento de derecho segundo, es el de Cajamar de 20.000 euros, por lo que pide que se concrete ese extremo.

Este motivo del recurso ha de ser estimado. Así, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho tercero, mientras duró la convivencia ambos litigantes fueron cotitulares de varios depósitos y fondos que fueron cancelados, no habiéndose acreditado cuál fue el destino del dinero. Lo único probado y sobre lo que no existe controversia, es que el dinero retirado de un fondo fue reinvertido en un depósito en la entidad de Cajamar (20.000 euros) del que ambos litigantes son cotitulares por mitad.

SEXTO.- Estimada en parte la apelación del Sr. Armando no procede efectuar especial declaración sobre las costas en esta alzada, y pese a la desestimación del recurso de la Sra. Diana , las dudas de hecho concurrentes y planteadas en el enjuiciamiento del asunto resueltas en esta sede jurisdiccional, hacen que no deban serle impuestas a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Diana y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Armando , contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona , en procedimiento de divorcio, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida en el sentido de dejar sin efecto el punto 2 del fallo, y en su consecuencia, se proceda, llegado el vencimiento, al reparto de forma igualitaria del depósito que ambos litigantes tienen en Cajamar por importe de 20.000 euros. Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.