Sentencia Civil Nº 495/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 523/2012 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 523/2012.

SENTENCIA NÚM. 495

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

D. Jaime Nogués García

En Málaga, a 31 de octubre de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga, sobre resolución contractual, seguidos a instancia de la entidad 'Olías 2005 S.L.' contra Don Alejo y otros; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que desestimando la demanda principal interpuesta por la Procuradora Sra. Conejo Doblado en nombre y representación de la mercantil OLÍAS 2005, S.L. contra D. Clemente , Dª Joaquina , D. Alejo , D. Fructuoso y D. Lázaro , debo absolver y absuelvo a D. Clemente , Dª Joaquina , D. Alejo , D. Fructuoso y D. Lázaro de las pretensiones que se contenían en su contra en aquella demanda; ello con expresa imposición de costas a la parte actora. Y estimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Chaparro Roji en nombre y representación de D. Clemente y Dª Joaquina contra la mercantil OLÍAS 2005, S.L. debo declarar y declaro válida y eficaz la resolución del contrato de compromiso de cesión de suelo por obra futura de fecha 13/7/2007 efectuada el 19/3/2008, y en consecuencia debo condenar y condeno a la mercantil OLÍAS 2005, S.L. a estar y pasar por dicha resolución, declarando que D. Clemente y Dª Joaquina hagan suya de forma definitiva la cantidad 80.000 euros que se entregaron a la firma del contrato; y ello con expresa imposición de las costas a los demandados en reconvención.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la mercantil demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 7 de julio de 2014.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con admisión del recurso, estimase todos los términos del suplico de la demanda, desestimando la reconvención de Don Clemente y Doña Joaquina , y condenase en las costas causadas en la primera instancia a los demandados. Subsidiariamente, declarase la Sala no haber lugar a condenar en costas a esta parte ni las causadas por la demanda respecto de todos los demandados, ni las derivadas de la reconvención y, en cualquier caso, con el pronunciamiento de costas que proceda para esta segunda instancia. El primer motivo de apelación, en relación al relato fáctico de la sentencia y hechos probados, se basa en que entiende esta parte que la misma incurre en error en la apreciación de la prueba. La sentencia no tiene en cuenta hechos probados esenciales y da por probados hechos que no lo han sido, lo que conduce a una sentencia no ajustada a Derecho. En segundo lugar alegó la infracción del artículo 394 de la LEC . El motivo se establece como subsidiario al anterior (dado que si se estima procederá la condena en costas a las demandadas y a la reconviniente) para el supuesto de que no se estimaran los demás motivos de recurso. Se alega conjuntamente para todos los demandados y para la reconvención. En el supuesto de D, Clemente y su esposa Dña. Joaquina deriva tanto en el supuesto de la demanda como en el de la reconvención y caso de no estimarse los demás motivos de recurso es claro que estamos ante un supuesto de los previstos en el art. 394.1 inciso segundo referido a la salvedad al criterio objetivo. Señala el precepto que la imposición de costas se establece para quién vea desestimadas totalmente sus pretensiones 'salvo que eltribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba sendas dudas de hecho o de derecho'. Como en todo mandato del legislador las dudas a que se refiere el precepto son un concepto objetivo (aunque se refiera al Juzgador) o, dicho de otra manera, ha de ser expresable y verificable mediante parámetros y argumentos lógicos y puede ser apreciado en cualquiera de las instancias del proceso. Dicha duda es, diríamos el reverso de lo previsto -para los hechos- en el art.217.1 cuando se refiere al principio in dubio pro demandado (o reconvenido): 'Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente'. Aunque le legislador ( art. 66 CE ) considera que la sentencia ha de basarse en la certeza de los hechos no es ajeno al devenir racional deljuicio y a que el mismo ha de basarse en pruebas que finalmente pueden conducir a la certeza o a ciertas dudas, estableciendo para éste último caso la absolución de fondo para el demandado (sea principal o reconvenido). El tratamiento en tal caso es que no se le impongan las costas y éste es un caso en el que -de no estimarse el recurso de apelación que entendemos procedente dadas las pruebas obrantes en autos- la no condena en costas a mi mandante -tanto como demandante como reconvenido pues la causa de las dudas de hecho es la misma- es -a nuestro entender- muy clara. Basta con confrontar lo que dicen Alejo , Fructuoso y Lázaro , que son propietarios del 75% de la finca con lo que dicen en su contestación y esto con lo de la 'donación' y esto con que aparezcan como testigos precisamente todos los hermanos y con el hecho de que tengan que ponerse de acuerdo con los bienes con el bien objeto de donación (¿desde cuando se le mira a caballo reglado el diente?) y con el hecho de que reciban un pagaré de 96.000 € por 'adecuación de la finca a la normativa urbanística vigente' y analizar detenidamente el título de Clemente -basado en un cuanto a la rescisión sin causa -vía incumplimiento- efectuada por el vendedor/cedente, contrato privado de su padre que no presenta porque se ha extraviado- y con las palabras escritas en contrato de todos ellos, pero también de Clemente (doc. 5, cláusula) en virtud de las cuales los hermanos tienen que ponerse de acuerdo en'lo referente a la división de los gastos comunes generados por la transmisión del terreno y tramitación del expediente de dominio' etc. Etc. Para que surja la duda de hecho basta con confrontar esos datos. Aunque en realidad si se confrontan se diluye toda duda en favor de la estimación del recurso porque es claro. Por lo que respecta a si la urbana tenía que ser directa basta con verificar los plazos del contrato (sólo con los meses previstos legalmente en la tramitación de un Plan de Reparcelación) para darse cuenta de que el contrato no puede referirse a eso. Si añadimos que entre las obligaciones del cesionario no está la de realizar al Plan de Reparcelación, tomamos en cuenta que la finca se transmite libre de cargas de todo tipo (expositivo ll, Doc. 5) y libre de cualquier carga y gravamen (cláusula cuarta, Doc' 5), que Alejo y Lázaro habían hecho gastos para adecuar 'la finca a la normativa urbanística vigenfe' (declaración segunda, Doc. 6) para lo que tomaron del comprador un pagaré de 96.000 €. Si a todo ello añadimos que conforme a la cláusula cuarta (doc. 5) referida a las obligaciones del cedente se dice bien claro que el cedente debe aportar, antes de la escritura, la ficha urbanística entonces. Si añadimos que el anexo el día del contrato no se incorporó (el tribunal unipersonal lo declara, en la Audiencia Previa, hecho no discutido, al denegar la prueba de requerimiento que esta parte solicitó. Abilio declara que no se anexaron Video 2 minuto 2:30), que quién descubrió -así está declarado porque así fué- que la finca no era urbana directa fue el Arquitecto Sr. Cristobal (Video 2, minuto 37.40) y que el Sr. Gines , intermediario, ha declarado sin el más mínimo atisbo de duda que la finca se adquiría como urbana directa, si a todo ello se amalgama en el contexto de un verdadero lío de fiducias, hermanos enfrentados, medias verdades y contradicciones a conveniencia (en el contrato son propietarios, luego no son propietarios, etc.), si constatamos el hecho de que la resolución de Lázaro Fructuoso Clemente es posterior y oportunista (no causal, sino reactiva) y se produce cuando ya mis representados le han comunicado que resuelven el contrato por incumplimiento de los vendedores hay razones objetivas más que de peso no ya para entender que hay duda de hecho a los efectos del art. 394 LEC (que es el objeto de este motivo) sino para estimar el recurso de apelación por el evidente incumplimiento de los vendedores. En definitiva, si no fueran estimados los demás motivos de recurso atiéndase a las razones de Justicia que exigen, al menos, que mi representada no se vea para colmo condena en las costas de la demanda y la reconvención tal y como establece el art. 394 LEC .

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de los Sres Clemente , Don Alejo , Don Fructuoso y Don Lázaro , como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con imposición de costas a la parte contraria, añadiendo que se mostraba disconforme con el correlativo del recurso y daba por reproducidos todos los argumentos esgrimidos sobre este punto por la sentencia. Pretende la parte contraria plantean un error en la apreciación de la prueba sin base alguna. Respecto de la infracción de las normas materiales, tampoco se produce vulneración alguna, sino pleno acierto por parte de lo sentencia. Por lo tanto debe partirse del hecho de que en modo alguno procede estimar la apelación formulada de contrario ya que es evidente que el juzgador de instancia no incurre en ningún error, o falta de lógica, en el análisis que se contiene en su sentencia, reflejando acertadamente y dentro de las reglas de la experiencia y de la sana critica la valoración de la prueba practicada en autos y la interpretación del contrato en su día suscrito por las partes que evidentemente ni es ilógica ni absurda, sino todo lo contrario. Que por la representación de Don Clemente y de Doña Joaquina , también como apelados, se pidió igualmente la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con imposición de costas a la parte contraria, añadiendo a tal petición fundamentos fácticos y jurídicos similares a los de los otros apelados.

TERCERO.- Considerando que interpone la representación procesal de Olías 2005, S.L. demanda en reclamación de cantidad contra D. Clemente ,Du Joaquina , D. Alejo , D. Fructuoso y D. Lázaro , basando tal reclamación en la resolución extrajudicial del contrato privado de compromiso de cesión de suelo por obra futura celebrado entre las partes en fecha 131712001, sobre la finca con número registral NUM000 , Tomo NUM001 , libro NUM002 del Registro de la Propiedad n' 7 de Málaga. Para ello, la actora solicita que se declare válida y eficaz la resolución o rescisión extrajudicial del contrato citado por incumplimiento de los demandados, condenándoles a estar y pasar por dicha declaración y que se condene a los demandados D. Clemente y D.' Joaquina a abonarle la cantidad de 160.000 euros en concepto de arras penitenciales y a todos ellos los intereses legales desde la notificación notarial de la resolución extrajudicial del contrato (18/3/08) y a las costas del proceso. Frente a tal pretensión se oponen los demandados D. Alejo , D. Fructuoso y D. Lázaro y para ello alegan excepción de falta de legitimación pasiva y, en todo caso, solicitan dictado de sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda presentada de contrario. Por su parte, los demandados D. Clemente y Du Joaquina se oponen a las pretensiones de la actora alegando igualmente falta de legitimación pasiva de los codemandados anteriormente señalados y, en todo caso, solicitan dictado de sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda contra ellos presentada. Al mismo tiempo formulan demanda reconvencional solicitando que se declare válida y eficaz la resolución extrajudicial de fecha 1913108 del contrato objeto de esta litis por incumplimiento de obligaciones de la actora-demandada reconvencional y por tanto, su derecho a adquirir definitivamente los 80.000 euros que le fueron entregados por ésta en concepto de señal en el momento de la firma del contrato. En contestación a la reconvención la mercantil Olías 2005, S.L. solicita su desestimación e insta nuevamente se declare válida y eficaz la resolución extrajudicial del contrato por incumplimiento de los demandados y la condena a los mismos para que devuelvan doblada de la cantidad entregada a cuenta del precio, intereses legales y costas. Con carácter previo procede examinar la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados D. Alejo , D. Fructuoso y D. Lázaro . No debe perderse de vista que 1o que la parte actorc insta es que se declare válida y eficaz la resolución extrajudicial de un contrato privado de compromiso de cesión de solar por obra futura concertado el 13/7/2007 y en el que constan como cedentes D. Clemente y Du Joaquina y como cesionarios los administradores solidarios de la mercantil Olias 2005, S.L., D. Juan Pablo y D. Arsenio , mientras que como testigos del contrato firman D. Alejo , D. Fructuoso y D. Lázaro (doc. 5). Lo que la actora pretende al demandar también a estos últimos es vincular este contrato de cesión con el que se celebra entre ella misma y los testigos citados (doc. 6) en la misma fecha y al que se le atribuye como finalidad 'llevar a buen fin la compraventa de la finca acordada' (la que es objeto de cesión según el doc. nº 5) aludiendo en su cláusula primera que tales personas eran propietarias del 75 por ciento de la misma, mientras que el 25 restante corresponden a a D. Clemente . Sin embargo, en la inscripción registral de la finca (doc. 22) constan como titulares únicamente D. Clemente y Doña Joaquina , adquirentes por título de compraventa con carácter ganancial inscrito el NUM003 . Por tanto, sin entrar a valorar las relaciones internas que los demandados puedan tener y que justificaban, en su caso, la asistencia de todos ellos a las reuniones previas a la celebración del contrato de cesión (como manifiesta en su declaración el intermediario de la operación, Sr. Abilio ) y la firma del otro contrato el mismo día con la misma mercantil compradora, D. Alejo , D. Fructuoso y D. Lázaro no pueden ser considerados parte demandada legítima en este procedimiento conforme al arI.10 de la LEC, puesto que no son titulares ni de la relación jurídica -el contrato de compromiso de cesión- ni del objeto litigioso -la finca que se to-pro*'ten a ceder- que aquí nos ocupa. Baste recordar que según el at. 1091 del CC,'las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos'. Y añade el art. 1257 CC que 'los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos '. Y en este punto los términos del contrato son claros ( art. 1281 CC ) sin que se contradigan a lo largo de su clausulado: se establece quiénes comparecen como cedentes y quiénes como cesionarios. Las vicisitudes que tenga el contrato recogido en el doc. no 6 de la demanda, que sí aparece firmado en calidad de contratantes por los codemandados cuya legitimación pasiva aquí se discute, no afectan a la cuestión de la resolución del otro contrato que se insta por la actora en este pleito. De hecho, no coinciden ni la cantidad entregada a D. Clemente y a Du Joaquina en el momento de la firma del contrato de cesión (80.000 euros) y la entregada a los otros tres codemandados mediante pagaré depositado en la persona del intermediario, Sr. Abilio (96.000 euros), ni el concepto por el que se realizan dichas entregas ('arras penitenciales' en el primer caso, y 'como forma de compensar los gastos sufridos por los Hnos. Lázaro Fructuoso Alejo Clemente firmantes, por la adecuación de la finca a la normativa urbanística vigente') de modo que la devolución de este paga a requerimiento de la actora no debe suponer un consentimiento tácito por parte de los codemandados D. Alejo , D. Fructuoso y D. Lázaro a la resolución del contrato de compromiso de cesión de suelo por obra futura. Se estima pues la excepción de falta de legitimación pasiva de los codemandados D. Alejo , D. Fructuoso y D. Lázaro . Centradas ya las partes procesales sobre las que van a girar los pronunciamientos en relación al fondo del asunto, se debe precisar el objeto litigioso del mismo que no es otro que determinar las obligaciones de las partes contraídas en virtud del contrato de compromiso de cesión de suelo por obra futura, si ha habido incumplimiento y cuál de dichas partes ha incumplido, si dicho incumplimiento es de tal entidad que habilite a la otra para proceder a la resolución del mismo, si se produjo esa resolución en las fechas interesadas por las partes y, finalmente, las consecuencias de dicha resolución. Es preciso aclarar que en ningún momento la actora ejerce una acción de nulidad por error en el consentimiento prestado por tratarse de un objeto diferente al que habían creído, sino que admiten la validez del contrato concurriendo sus elementos esenciales e instan la resolución del mismo por incumplimiento. Es reiterada la jurisprudencia que establece que la parte contratante que se apoya en un incumplimiento o infracción contractual de la contraria puede, en virtud del art. 1124 CC , declarar extrajudicialmente la resolución contractual, sin que sea necesario que tal declaración se lleve a los Tribunales para que la determinen, pero su rechazo por la otra parte, llevando el caso a éstos, deja la definición de si está o no bien hecha a los mismos. Por razones de lógica expositiva, fundándose la demanda y reconvención en la misma causa de pedir, esto es, el incumplimiento por la otra parte de las obligaciones nacidas de un mismo contrato, se resolverá ambas al mismo tiempo. El contrato objeto de litigio - denominado por las partes como contrato privado de compromiso de cesión de suelo por obra futura- ha experimentado, con ésta y otras denominaciones similares un auge paralelo al experimentado por el sector de la construcción aunque viene siendo objeto de tratamiento por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde la década de los años sesenta (entre las últimas, SSTS 8 de febrero , 13 de junio de 2010 ; 6 de julio y 20 de noviembre de 2000 ; 14 de junio de 2007 ), así como por las Audiencias Provinciales (AP Ciudad Real, Sección la de 10 de junio de 2010 , por todas). En este tipo de contratos una de las partes cede a otra suelo para que se construya sobre el mismo obteniendo como contraprestación normalmente uno o varios elementos en la obra nueva: pisos, locales, trasteros, plazas de garaje, un porcentaje en los beneficios obtenidos por la venta de tales inmuebles a terceros, o una participación indivisa sobre el inmueble o incluso una combinación de las anteriores contraprestaciones. De esta forma, sin asumir los riesgos del proceso constructivo el cedente obtiene diversas fincas en el nuevo edificio una vez construido, y por su parte el cesionario dispone, sin desembolso económico, o con un desembolso inferior al valor real de la finca, de un solar para levantar la nueva edificación. Suele definirse como un contrato atípico pues participa de diversas formulas contractuales regladas, siendo éstas normalmente las de compraventa, permuta y arrendamiento de obra. Así, en cuanto a la transmisión del solar por inmuebles en la edificación a construir, participa de las notas de un contrato de permuta de cosa presente por futura. Ahora bien, como el contratista no sólo se compromete a la entrega de pisos, locales, trasteros o plazas de garaje en la nueva edificación, sino también constituye prestación fundamental del mismo realizar la nueva construcción, comparte las características propias del contrato de obra. Y comoquiera que igualmente puede el contratista aportar materiales o mediar incluso precio por la contraprestación a la cesión del solar (como es este caso) igualmente confluyen notas propias del contrato de compraventa. Todo ello además sin perjuicio de los distintos pactos que los contratantes puedan adicionar al amparo del principio de la libre autonomía de la voluntad del art. 1255 del CC (en este sentido, SSTS de 7 de junio de 1990 , 7 de abril de 1999 , I de diciembre de 2000 y 6 de febrero de 2002 ).

CUARTO.- Considerando que así calificado el contrato deben analizarse las obligaciones que asumen cada una de las partes contratantes. En la estipulación cuarta del contrato litigioso se establecen una serie de obligaciones del cedente como son la de entregar la finca libre de cargas y gravámenes aunque éstos no se encuentren inscritos en el Registro de la Propiedad; otorgar escritura pública de cesión de suelo por obra futura en los plazos estipulados (210 días máximo desde la fecha de la firma del contrato) entregando, previamente a la firma, ficha urbanística que acredite el carácter edificable de la finca; finalmente, permitir al cesionario que pueda otorgar escrituras de obra nueva y división horizontal conforme a la ley vigente en su momento. Y a la cesionaria corresponde proceder a la construcción de dos edificios en la finca dentro de lo establecido en el Plan General de Ordenación Urbana del municipio del Rincón de la Victoria y siempre que la normativa lo permita; abonar las cantidades indicadas al elevar a público el documento; entregar al cedente en el plazo estipulado, totalmente construidos y libre de cargas y gravámenes los inmuebles señalados; asumir gastos por suministros de materiales, impuestos y todos los gastos derivados de la construcción; por

último, cumplir con todas las normas urbanísticas que se encuentren vigentes en el momento de la firma y de presentación del proyecto básico sin sobrepasar los plazos establecidos en el contrato para solicitar licencias y finalizar las obras. Resulta pues que el cedente está obligado a entregar la finca objeto del contrato libre de cargas y gravámenes. En este punto la parte actora manifiesta que el vendedor-cedente demandado incumple el contrato puesto que considera que la finca debía ser entregada lista para poder obtener licencia sin más trámite. Sin embargo resulta que la misma se encuentra incluida en una unidad de ejecución (UE B-2 del Plan General de Ordenación Urbana de Rincón de la Victoria) respecto de la cual se precisaban una serie de actuaciones urbanísticas previas hasta adquirir el carácter de urbana directa y con ello permitir la construcción de los que se había comprometido la cesionaria. Actuaciones tales como elaborar Proyecto de Reparcelación, Proyecto de Dotación de Infraestructura y cesión del 10 por ciento de su superficie al Ayuntamiento, que son consideradas por la actora como cargas y gravámenes y por tanto debieron ser realizados por el vendedor. En este sentido, la jurisprudencia ha considerado, al menos en los últimos tiempos ( STS 17111/2006 , entre otras), que los problemas urbanísticos y los deberes derivados de la legislación urbanística que se imponen a través de los correspondientes Planes de Ordenación, no son subsumibles en los conceptos de cargas y gravámenes que están pensados más bien para figuras como la hipoteca o las servidumbres sean o no aparentes. En primer lugar, porque la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público de Planeamiento. En segundo lugar, porque siendo ello así no puede decirse que la buena fe exigible, como comportamiento honesto y leal en los tratos - arts. 7.1 y 1258 CC -, imponga un especial deber de información en los vendedores que venga a coincidir con lo que pueda obtenerse mediante la consulta de los Registros y de las Oficinas Públicas que la dispensan, entre otras razones porque la misma buena fe exige en la contraparte un comportamiento diligente. Diferente es cuando se trate de circunstancias o de condiciones que estén en contradicción o supongan modificación o alteración de hecho de

cuanto se refleje en los Registros o Archivos, y en estos supuestos cuando puede y debe tener relevancia el deber de información, así como en los casos en que la parte vendedora, mediante maquinaciones o insidias, consigue convencer a la compradora de que, no obstante la información urbanística pública, se dan en el caso otras condiciones que incitan a la adquisición. Pero en el presente supuesto no se han acreditado estas circunstancias que deberían hacer necesaria una información específica del vendedor acerca de la situación urbanística de la finca. Y ello es así porque en el mismo contrato se hace referencia a una finca urbana y edificable y lo era sin duda, sin perjuicio de esos deberes urbanísticos que debían haber sido conocidos por la actora, una mercantil que desarrolla su actividad en el mercado de las promociones inmobiliarias y por tanto difícilmente se puede llegar a entender: primero, que durante el periodo de negociaciones previo a la celebración del contrato (según el Sr. Abilio , alrededor de 2 años y medio) no se interesara la cesionaria por la situación urbanística de una finca incluida en una operación de varios millones de euros; segundo, el propio intermediario y redactor del contrato, Sr. Abilio , del que se ha de presumir por tanto un conocimiento directo y profundo de todo lo que rodeó a la firma de este contrato manifiesta que era conocido lo que se podía construir en la finca así como que las partes conocían la existencia de un Estudio de detalle donde se expresaban todos los deberes urbanísticos a que estaba sometida la finca y que tales operaciones serían asumidas por la actora cesionaria; y tercero, que se alegue por la actora desconocimiento del Estudio de Detalle debido a que no se anexó al contrato aunque su estipulación primera afirme lo contrario, ya que la actora no hace constar ninguna salvedad ni queja sobre esta cuestión hasta el momento de plantear demanda y además dicho Estudio estaba perfectamente identificado en el contrato y por tanto podía ser consultado en el Ayuntamiento. Abundando aún más, el redactor de ese Estudio de Detalle, el arquitecto Sr. Gines , reconoce que la actora le consultó sobre dicho Estudio y sobre las obligaciones urbanísticas que pesaban sobre la finca. En cambio, no merece tanta credibilidad sobre este punto la manifestación del arquitecto Sr. Cristobal acerca de que él comenzó a trabajar para Olías 2005 elaborando el proyecto básico de las 2 edificaciones pactadas valiéndose únicamente de los planos de ese Estudio de Detalle desconociendo la existencia de sus correspondientes anejos. Todo ello lleva a afirmar que la actora no desconocía la situación urbanística del inmueble. Incluso, en el supuesto que así fuera, incurriría en tal negligencia en el desempeño de su actividad mercantil que conculcaría con ello la buena fe exigida a toda parte en un contrato y en la que confía la otra, tal y como se ha señalado. Todo 1o expuesto desvirtúa la importancia que la parte actora quiere dar a un documento (la ficha de descripción urbanística de la finca) que la demandada debía aportar con anterioridad al otorgamiento de escritura de cesión y que incluso podía haber sido obtenida por aquella. Las otras obligaciones del cedente se hacen inexigibles como se verá al estudiar la reconvención formulada por éste. Por todo ello procede pues desestimar la demanda principal entablada ya que no existe incumplimiento de la contraparte susceptible de resolución contractual, y por lo tanto tampoco procede el pago de la cantidad de 160.000 euros (la cantidad entregada duplicada). Procede centrarse a continuación en la cuestión relativa al carácter que las partes atribuyeron a las arras consistentes en 80.000 euros entregados por la cesionaria en el acto de la firma del contrato controvertido. La jurisprudencia ha establecido reiteradamente qus no siendo posible establecer una definición unitaria de las mismas, la doctrina suele clasificar las arras distinguiendo entre: a) confirmatorias, dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución; b) penales, que tienen como finalidad la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento; y c) penitenciales, que constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. T454 CC, precepto que la jurisprudencia exige que se acoja con carácter restrictivo. Las partes atribuyen en el contrato de t31712007 a tales arras literalmente el carácter de arras penitenciales, allanándose el cesionario a perderlas o el cedente a devolverlas dobladas. Pero esto no implica inequívocamente que se esté en presencia de unas arras de carácter o naturaleza penitencial, en la medida en que aquella previsión no es exclusiva de éstas sino que encaja también en las de carácter penal, las cuales, a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder. Por ello, pese a la expresión literal 'penitenciales' utilizada por las partes, no se advierte en el clausulado del contrato ninguna referencia a la posibilidad de que las mismas pudieran desistir válidamente del contrato sometiéndose a perder dicha cantidad el cesionario o a devolverlas dobladas el cedente. Antes bien, se infiere de dicho clausulado una voluntad de atribuir a dicha cantidad una finalidad de garantizar el cumplimiento del mismo, estableciéndose incluso un plazo (210 días) para proceder a otorgar escritura pública de cesión de suelo para obra futura, lo que revela esa voluntad de consumar el contrato de compromiso de cesión o, en otro caso, fijar dicha cantidad (o su devolución doblada) como importe a satisfacer por su incumplimiento. Habiéndose estimado válida y eficaz la resolución del contrato de compromiso de cesión de suelo por obra futura efectuada extrajudicialmente por la parte demandada -actora reconviniente- y dado el carácter penal que cabe atribuir a la cantidad de 30.000 euros entregados a ésta en el momento de la firma del contrato según 1o expuesto, se declara de forma expresa que dicha cantidad pertenece de forma definitiva a D. Clemente y Du Joaquina , estimando de ésta forma la demanda reconvencional interpuesta. En relación a las costas, de conformidad con el art. 394.1 LEC , se imponen a la parte actora las costas de la demanda principal al ver rechazadas todas sus pretensiones y también las de la demanda reconvencional puesto que la misma ha sido estimada en su integridad.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Olías 2005 S.L.' contra la sentencia dictada en fecha tres de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de los de Málaga en sus autos civiles 334/2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.