Sentencia Civil Nº 495/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 518/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000518/2015

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2)

Autos de Juicio Ordinario - 000924/2014

SENTENCIA Nº 495/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a catorce de diciembre de dos mil quince

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000924/2014, seguidos ante el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 2), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante LUZYJO SLU, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a.ROSA JOSEFA MARTINEZ BRUFAL y dirigida por el Letrado Sr/a. SERGIO MARCO PEREZ, y como apelada ALIMECO SL, representada por el Procurador Sr/a. ALBERTO CANOVAS SEIQUER y dirigida por el Letrado Sr/a. JAIME A. FERRER GALVEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 DE ORIHUELA (ANT. MIXTO 2) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11/05/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alejandro Canovas Seiquer en nombre y representación de la mercantil ALIMECO SL, contra LUZYJO S L U debo condenar y condeno expresamente al citado demandado a abonar a la actora la cantidad de siete mil quinientos cuarenta y dos euros con cuarenta y cuatro céntimos (7.542Ž44 euros), mas los intereses legales desde la interposición del proceso monitorio el dia 27 de noviembre de 2013 hasta el completo pago y costas legales derivadas de dicha demanda.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Gimenez Viudes en nombre y representación de LUZYJO S. L. U., contra ALIMECO S.L. , debo absolver y absuelvo a éste de todos los pedimentos formulados en su contra, sin que proceda condenar a ninguna de las partes a las costas derivadas de dicha demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante LUZYJO SLU en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000518/2015, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/12/2015.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia pretensión de la demanda tendente a obtener el precio de las mercancías que vendió a la demandada. Desestima la reconvención en la que esta pretende que no se compute como entrega a cuenta de rappel los 6.645,08€ que recibió por colaboración publicitaria, tal como hace la sentencia en A) interpretación errónea del contrato clausula 4ª infringiendo los articulo 1281 , 1282 , 1286 , 1282 y 1285 , 1287 todos ellos del CC , la doctrina de los actos propios, del art 1282 y del 6.4 ambos del CC , del art 1288 CC . B) Error en la valoración de la prueba respecto de la cantidad de rappel fijada en la sentencia de los años 2012 y 2013,con infracción de los arts. 324 y ss de la LEC . C) Previo incumplimiento de la actora, error en la valoración de la prueba y doctrina sobre las excepciones non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus, art 1124 CC y D) Infracción del art 394 y doctrina sobre la imposición de costas.

Se opone la actora alegando incumplimiento por la demandada de la clausula 3ª del contrato al no haber pagado las mercancías recibidas, que al demandado se le abonaron 10.000€, correspondientes 3.354,92€ al abono del rapel finalizado el contrato anterior de 4/11/2010 y 6.654,08€ como adelanto del rappel pactado en el nuevo contrato de 15/1/2012. Que no ofrece duda que los 6.654,08€ eran anticipo de rapel a amortizar por la demandada, Asi se desprende de la clausula 6ª que transcribe y en la que se hace referencia a 'la cantidad no amortizada recibida de acuerdo con lo previsto en la Clausula Cuarta', que caso de resolución había de devolver la cantidad no amortizada en ese momento, que la demandad pretende que esa cantidad se le entregó a fondo perdido, cuando tenía que ir amortizándola según consumo. Que pretende la se le abone el descuento por el año 2014 no finalizado a la resolución del contrato. Que los suministros a Luzyjo SL impagados y reconocidos por la demandada constan en los docs. 1 a 38, abono100€ adeuda 7542,44€ que son los reclamados objeto de condena. Que también se acredita el consumo en el año 2012 docs. 45 a 69 del que impagó tres facturas y el del año 2013 docs. 70 a 81 del que dejo de pagar otras tres facturas, que a todo el consumo se le aplico el correspondiente descuento. Que finalizado 2013 el saldo por este concepto a favor de la demandada era de 3199,79€ no abonados al haber un previo incumplimiento por parte de la demandada del pago de las facturas. Que la interpretación de la clausula 4ª que hace la sentencia es correcta, la cantidad entregada lo fue cuenta de rappel. Que como se desprende de la documentación aportada la cantidad adeudada a la demandada por rappel descontado el anticipo asciende a 3199,79 finalizado el año 2013, cantidad inexigible en este momento por previo incumplimiento.

SEGUNDO.-Como bien dice la sentencia no se cuestiona por la demandada estar en deber la cantidad que la actora le reclama por impago de facturas, la valoración de la prueba se reduce a la relativa a la reconvención.

La primera cuestión controvertida en el recurso ya lo fue en la instancia, consiste en determinar si los 6.654,08€ eran anticipo de rapel a amortizar por la demandada o se entregaban por otro concepto. Lógicamente hemos de partir del contrato, y ya de entrada aceptar que no es claro, pues de ser así no hubiese exigido el evidente esfuerzo interpretativo por parte del Juez a quo plasmado en la sentencia.

Acoge ésta la tesis de la actora, en una interpretación de la clausula 4ª del contrato, sobre la base de la redacción de la clausula paralela en un anterior contrato, la redacción del segundo párrafo de la misma atribuyendo un significado que considera evidente a ritmo de amortización, interpretación hermenéutica de las clausulas cuarta y sexta que al regular la resolución contractual caso de incumplimiento del cliente por consumo insuficiente le obliga a reintegrar al distribuidor la cantidad no amortizada recibida con arreglo a la clausula cuarta, los 6.645,08€, no la proporcional al tiempo transcurrido como sería lo lógico si ese dinero se hubiese recibido por hacer publicidad de las marcas. Concluye que amortizar solo puede relacionarse con devolución por consumo. Por ultimo se entregan10000€ que cubren los rappel del año anterior y parte del nuevo contrato. Ciertamente apuntalar aquí que ningún sentido tiene que la cantidad a entregar por publicidad sea respecto de 10000€ redondos la no correspondiente a los rappel debidos.

Ello no obstante, algunos de los razonamientos de la demandada se adecuan también a la interpretación del contrato. Así es evidente que los 6645,08 € se entregan textualmente por 'colaboración publicitaria según acuerdo de cliente preferente'. Se ignora cuál era la pretensión de la mercantil actora con semejante redacción, muy distinta de 'anticipos de rappel' que hubiese sido procedente según sus propias pretensiones. . No es convincente no obstante la interpretación que la demandada hace del término amortizar, indudablemente empleado en nuestro lenguaje mercantil para la extinción en este caso gradual de una deuda correspondiente a una cantidad recibida, no a una deuda abstracta que no se amortiza sino que se paga como es el volumen de compras a cargo del cliente. La clausula cuarta no dice 'amortización del volumen de compras' separa amortización de volumen de compras, aunque lógicamente es este el que genera las amortizaciones. Ciertamente, la clausula sexta vuelve a ser confusa, pues si bien en su párrafo primero es clara, pues al incumplimiento del cliente asocia la devolución de la parte no amortizada de la cantidad recibida según la clausula cuarta, más adelante habla de devolución proporcional al tiempo pendiente. Sin embargo esta clausula está prevista para otro supuesto, la resolución voluntaria por el cliente, exige un plazo de preaviso de seis meses y conlleva el pago de intereses y especialmente de perjuicios, en los que lógicamente se podría incluir la cantidad no amortizada. Por lo demás no puede asimilarse cantidad no amortizada a cantidad proporcional. Las diferencias en la redacción del contrato de 2010 y el actual, no llevan a las conclusiones que pretende el recurrente, tampoco la constitución de avales, ni es posible llegar a conclusiones que en definitiva son hipótesis sobre lo que la recurrente considera es una interpretación sistemática o atendiendo a la comparativa de los dos contratos suscritos entre las partes.

Resulta esencial, en aras a la interpretación del contrato, la inexistencia de un contrato de colaboración publicitaria. El mismo se reduce a los términos 'colaboración publicitaria' contenidos en la clausula cuarta, ninguna otra referencia hay en el resto del contrato. No es ajustado a la lógica propia de la actividad mercantil, entregar más de seis mil euros por tal concepto sin que quien los recibe asuma obligación contractual alguna por ese concepto.

No obstante sigue en pie que en el contrato la cantidad litigiosa se entrega por 'colaboración publicitaria según acuerdo de cliente preferente' y también que esa redacción, imputable tan solo a la actora está en el origen de la dificultad interpretativa del contrato, las finalidades fiscales o de otro tipo que pretenda son ajenas a este contencioso, sin embargo si se tendrá en cuenta a la hora de la imposición de costas pues es claro que la misma ha generado seria dudas de hecho, art 394 LEC

TERCERO.-Como segundo motivo de la reconvención alega la recurrente error en la determinación de los rappel de los años 2012 y 2013 que esta calculados sin IVA. La sentencia en base a la documentación aportada por la actora y lo precisado en juicio determina que finalizado el año 2013 existía un saldo a favor del demandado de 3199,79€. Respecto del año anterior descontado lo que hemos considerado anticipo quedaba por amortizar 470,34€.

Según recurrente doc 11, el rappel del año 2012 no seria 5161,09€ sino 5244,09 y el de 2013 no seria 3489,71€ sino 4222,56 al añadir el IVA.

No es Convincente lo alegado por la recurrente. Revisada la documentación cuando a un concepto hay que añadirle el IVA así se hace. Las liquidaciones por consumos parece desprenderse llevan incluido el IVA. En toda la facturación de los años 2012 y 2013 aparecen precios totales, así también en las que se reclaman al recurrente. También a la hora liquidar los consumos sobre los mismos se practican los descuentos y se establece el saldo pendiente por rappel, docs. 82 a 84 de la demanda. Otras veces se desglosa el IVA asi en el doc nº 10 de la contestación pero como quedó probado tan solo por que el importe de este había cambiado. En definitiva el doc. 11 elaborado unilateralmente por la recurrente no permite modificar el criterio de la sentencia, lo afrmado por otra parte no se deriva del doc 84 de la demanda que establece consumos y descuentos saldos totales sin que desglose en ninguno de los conceptos IVA.

En consecuencia 3199,79 era la cantidad adeudada a la reconviniente tras la liquidación de 2013.

En cuanto a los rappel del año 2014 no se han determinado en este procedimiento dada la fecha de interposición de la demanda y la liquidación de los mismos por años.

CUARTO.-En cuanto al resto de recurso, se sostiene en la demanda y acepta en la sentencia ex art 1124 que la reconvención en cuanto las cantidades devengadas por rappel por la demandada no puede progresar. Su reconocido incumplimiento en cuanto al pago de facturas debidas es previo a la suspensión por parte de la actora del abono de los rappel que reconoce debe si bien con matices.

A los efectos del previo incumplimiento de la demandada, la valoración probatoria que hace la sentencia del doc. 10 de la contestación es la correcta, las liquidaciones por rappel son anuales según lo pactado y acreditado docs. 82y 83. Las facturas ciertamente se emiten por quien suministra las mercancías, en este caso las facturas a que se refiere la recurrente son facturas que no responden a compraventa alguna, son facturas de abono emitidas por quien ha de pagarlas la distribuidora, pero en la que el receptor es lógicamente quien ha de cobrarlas, el cliente. En este sentido y a los efectos del procedimiento resulta indiferente que se trate de una factura o recibo de abono, pues lo cierto es que como dice la sentencia se considera probado que se emitió a los meros efectos informativos por lo que no generó eventualmente incumplimiento alguno, de hecho ni se pagó, ni se firmó por el demandado, ni motivó reclamación alguna del mismo.

Ello no obstante no compartimos la tesis de la sentencia. A la fecha de presentación de la demanda la actora estaba incursa en incumplimiento respecto de la demandada. Los rappel de 2012 y2013 estaban vencidos eran cantidades liquidas y exigibles. Comparte esta Sección el criterio citado en la sentencia de instancia reflejado en las sentencias que cita.

Las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas producen determinados efectos especiales: resolución por incumplimiento, que prevé el artículo 1124 del Código civil ; la compensación en caso de mora, que contempla el último párrafo del artículo 1100 del Código civil ; y la necesidad de cumplimiento simultáneo de las mismas, lo que se conoce como 'exceptio non adimpleti contractus ', que se desprende de los artículos 1100, 1124 y 1308 del Código. Sin perjuicio de que la parte que cumple puede exigir el cumplimiento a la parte que no cumple ( STS 17/2/1998 ) . La doctrina jurisprudencial ha sostenido, así la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1997 , que el deudor que alega la' exceptio non adimpleti contractus ', la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación.

En nuestro supuesto el incumplimiento se produce respecto de unas facturas de 2012 y otras de 2013 en total seis de una relación que partía del año 2010 y continuo tras los incumplimientos en el año 2014. No se trato de un incumplimiento pues esencial en el sentido de que no frustro el contrato que siguió vigente. Nuestro Tribunal Supremo, así en sentencia de 27 de diciembre de 2011 (recurso de casación 856/08 ) EDJ 2011/328376 ha venido señalando que'... la excepción de incumplimiento contractual , en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Igualmente en sentencia de 19 de abril de 2013 (recurso de casación 2083/10 ), o en la de 26 de febrero de 2013 (recurso de casación 1082/10 ) EDJ 2013/18573 nuestro Alto Tribunal ha señalado en relación con la excepción de contrato no cumplido que 'dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 , y 12 de julio de 1991 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 )'.

En este sentido como dice la SAP Madrid de 6 noviembre 2013 con referencia a un contrato de obra, en aquellos supuesto en los que lo que se alega es un cumplimiento defectuoso del contrato hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes en función de lograr la más justa equivalencia de las prestaciones tratando de evitar un enriquecimiento injusto, siendo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, para que se pueda apreciar la existencia de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente y que no pueda en este caso el contratista exigir el pago del precio por la obra ejecutada, que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente'

Así las cosas la reconvención como henos dicho se plantea cuando ya el demandante es deudor del demandado. El incumplimiento no es total muchas facturas se pagan en ese tiempo y no resulta equitativo dejar intacta una deuda del actor para con el demandado cuando la ha reconocido y ningún riesgo corre pues las prestaciones serán absolutamente simultaneas teniendo en cuenta la compensación judicial que se va a acordar.

QUINTO.-En materia de costas ningún motivo existiría para dejar sin efecto las impuestas con ocasión de la integra estimación de la demanda, ninguna duda de hecho ni derecho existe al respecto a la existencia de la deuda reclamada, hasta el punto de que el demandado no ha cuestionado estar en deberla, sin embargo como se ha razonado respecto de una parte de la cantidad reclamada han surgido claras dudas sobre su amortización, dudas de hecho imputables a la redacción de la cláusula por la actora, lo que como se razonó en el fundamento segundo in fine va a tener su repercusión en materia de costas en cuanto se dejará sin efecto el pronunciamiento condenatorio en la instancia, art 394 LEC .

En cuanto a la reconvención, estimándose en parte el recurso no se hace pronunciamiento en costas en esta instancia art. 396 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar en parte el recurso interpuesto por LUZYJO S.L.U. contra la sentencia de fecha11/05/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela que revocamos en los únicos particulares de: a) dejar sin efecto la condena en costas de la demandada y b) estimar en parte la demanda reconvencional interpuesta por LUZYJO S.L.U condenando a la actora a que le pague la cantidad de 3199,79 euros, que se compensaran con la cantidad que ha sido objeto de condena para la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.