Sentencia Civil Nº 495/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1125/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0132149

Recurso de Apelación 1125/2014

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Modificación Medidas Definitivas 1048/2012

Demandante/Apelante: DON Gaspar

Procurador: Doña Alicia García Rodríguez

Demandado/Apelante: DOÑA Marcelina

Procurador: Don Luis Gómez-Manzanilla García

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª . Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, bajo el nº 1048/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Gaspar , representada por la Procurador Doña Alicia García Rodríguez.

De otra, como apelante-demandada, Doña Marcelina , representada por el Procurador Don Luis Gómez-Manzanilla García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. José Mª Muñoz Ariza, en nombre y representación de D. Gaspar , debo acordar y acuerdo el mantenimiento del régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de divorcio de fecha 10 de Junio de 2010 , sin expresa condena en costas a ninguna de las partes. Por otro lado, estimando parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Dña. Begoña Puebla Gil, en nombre y representación de Dña. Marcelina , debo acordar y acuerdo que el IBI y el seguro de la casa se satisfagan al 50% entre ambas partes, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de veinte días.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se otorgue la guarda y custodia compartida, por meses, en favor de ambos progenitores, concediendo el derecho de uso de la vivienda familiar para la madre, no estableciendo un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio durante la convivencia compartida, si bien manteniendo contactos telefónicos, por correo electrónico, visitas en días de cumpleaños, día de Reyes, del padre, de la madre... al tiempo que interesa que no se fije pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores.

Reiteró los argumentos ya expuestos en la demanda, al respecto de la dedicación del padre a las hijas, así como el cumplimiento de las obligaciones que a aquél le corresponden frente a estas últimas, de modo que consideran beneficiosa la medida ahora solicitada.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita que los gastos sobre actividades extraescolares, de educación y deportivas se afronte en el 50%, previo acuerdo de ambos progenitores, o en su defecto, autorización judicial.

Igualmente, interesa que los gastos extraordinarios y necesarios de las menores, tanto en el ámbito sanitario como en el ámbito educacional, matrículas, gastos de equipo de orientación, enfermería, asociación de padres de alumnos, uniformes, material escolar, deportivo, eventos sociales y religiosos, y todo lo que ello conlleva, música, idiomas, etc. se afronte al 50%.

Refiere dicha parte que la esposa no tiene estabilidad en la misma proporción que el demandante, y por cuanto que trabaja en su condición de interina y ha finalizado su contrato laboral y no ha superado una oposición.

Ambas partes han planteado, respectivamente, sendos escritos de oposición a los recursos.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procedimientos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, de manera que si lo que se pretende es alterar las medidas de orden personal, como es el caso, y según lo interesa la parte demandante, es necesario demostrar que al día de hoy, y con independencia de lo resuelto en el anterior procedimiento, la medida interesada es acorde al interés y al beneficio de las hijas menores, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución , en relación con el artículo 1 y 2 y artículo 11,2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , de fecha 15 de enero de 1996, y todo ello en consonancia con la Normativa Internacional, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1989, Declaración de los Derechos del Niño, pues en todos los casos la consideración primordial en orden a resolver sobre la custodia de dos hijos menores, en los procedimientos de divorcio, separación, y también en los procedimientos de modificación de efectos, y también en los procesos administrativos, debe ser el interés a proteger de la prole.

Dicho lo que antecede, también conviene recordar que el artículo 90 no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Por lo demás, se hace necesario recordar que los acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia, para preservar el principio de seguridad jurídica y material afectante al grupo familiar, máxime, si como es el caso, se pretende revisión de una medida que fue asumida por vía de acuerdo por ambos progenitores.

TERCERO: Por ello, en el presente procedimiento se hacía necesario acreditar que la medida ahora interesada, es acorde a lo que exige y necesitan las hijas menores, en orden al cuidado y convivencia con uno y otro progenitor.

Se dictó con fecha de 10 de junio de 2010, que aprueba el convenio o acuerdo alcanzado en el acto de la vista, el 12 de abril de 2010, por el que se otorga la guarda y custodia a la madre, un amplio régimen de visitas en favor del padre, atribuyéndose el uso del domicilio por la madre, al tiempo que la madre asume íntegramente los gastos extraordinarios, a excepción de los relativos a la sanidad, incluidos los gastos dentales, respecto de los cuales el padre abonará los primeros 600 € cada año, debiendo comunicar la esposa al recurrente los gastos que se vayan a producir en este ámbito, al tiempo que se acuerda en concepto de pensión de alimentos, con cargo al recurrente, en favor de las dos hijas, el importe de 850 € mensuales, conviniendo además el pago de atrasos en concepto de pensión de alimentos, en el importe de 3.000 €, en el plazo de 10 días.

Examinadas las actuaciones no se ve ahora ningún motivo para alterar la medida relativa a la custodia, lo que se deduce de la correcta valoración de la prueba, en los términos en los que se ha expresado la sentencia apelada, que hace un análisis acertado respecto de la diligencia de exploración de las hijas, el resultado obtenido de dichas diligencias de exploración, y ello sin perjuicio de los acuerdos a los que las partes puedan llegar, y sin olvidar que el recurrente tiene reconocido un amplio régimen de visitas en favor de las hijas, lo que hace perdurar la relación material, personal y emocional de estas últimas con aquél. Al margen de este argumento, expone el recurrente que tiene muy buena relación con las hijas menores actualmente, que cumple con sus obligaciones, si bien esta circunstancia ya se daba por sentada y por acreditada al momento en el que el propio recurrente asume el acuerdo judicialmente aprobado.

Todo lo anterior determina la desestimación del resto de las pretensiones planteadas por dicha parte recurrente, no habiendo lugar a la modificación del régimen de visitas, con respecto al que viene ya establecido en la sentencia y en el acuerdo judicialmente aprobado, según se indicó anteriormente.

CUARTO: En relación a la pretensión planteada por la parte demandada, es lo cierto que la misma, en su condición de profesora, ha venido trabajando siempre, aún en su condición de interina, como profesora, en centros escolares dependientes de la Comunidad de Madrid, si bien se anunciaba en su momento que la relación laboral se extinguiría en el mes de junio, a final de curso.

Cierto es que consta en los autos el percibo de la prestación por desempleo, de los primeros meses del año 2014, por parte de la demandada, en el importe de 1.053 € mensuales, constando también que presentó demanda de empleo en el mes de agosto del mismo año, y solicitando la prestación, que ha sido concedida, en el mes de septiembre del 2013. Por lo demás, no se ha alterado la situación laboral y económica del recurrente.

Lo anterior no quiere decir que la esposa no pueda retomar su actividad laboral en el futuro, dada su cualificación profesional, su currículum laboral y las posibilidades de ser contratada nuevamente o de aprobar las oposiciones en el ámbito de la enseñanza, actividad a la que siempre se ha dedicado.

Por ello, es lo procedente que mientras se encuentre la esposa en situación de desempleo, percibiendo prestación o subsidio, los gastos extraordinarios se afrontarán por mitad entre ambos progenitores, pues es evidente que en estos periodos los ingresos de la esposa son menores; en el momento en el que la demandada vuelva a retomar su actividad laboral, percibiendo análogos ingresos de los que ha venido recibiendo hasta este momento, se acuerda el mantenimiento, a partir de ese momento, la vigencia del acuerdo judicial aprobado por sentencia de 10 de junio de 2010 .

En relación a la otra petición planteada por la parte demandada, sobre gastos extraordinarios, conceptos, etc., no procede en este momento aclarar los conceptos a los que se refiere dicha parte, sin perjuicio de los acuerdos entre los progenitores, o en su defecto, acudiendo a la autoridad judicial para solventar cualquier discrepancia al respecto, y por la vía de lo dispuesto en el artículo 776,4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sin perjuicio de mantener la cláusula relativa al abono por parte del recurrente del importe al que se hace mención en el acuerdo aprobado judicialmente sobre gastos de odontólogo.

En lo demás, se estimó en instancia, parcialmente, la reconvención, en lo que se refiere al impuesto de bienes inmuebles, seguro de la casa, que debe afrontarse al 50%, y en lógica coherencia, se aclara que los gastos de derramas afectantes a la propiedad, también se afrontarán al 50% entre ambos cónyuges.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la demandada, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por el demandante, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Alicia García Rodríguez, en nombre y representación de Don Gaspar , y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Don Luis Gómez-Manzanilla García en nombre y representación de Doña Marcelina contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba , en autos sobre Modificación de Medidas nº 1048/12, seguidos entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido y con las aclaraciones siguientes:

Primero.- Los gastos extraordinarios se afrontarán al 50%, en aquellos períodos en los que la esposa se encuentre en situación de desempleo, percibiendo prestación o subsidio. Una vez incorporada a la actividad laboral la esposa, percibiendo análogos ingresos a los que ha recibido hasta este momento, se acuerda mantener la vigencia del acuerdo judicialmente aprobado por la sentencia de 10 de junio de 2010 .

Segundo.- Se aclara que los gastos de derramas afectantes a la propiedad se afrontarán al 50% entre ambos cónyuges.

Desestimándose el resto de las pretensiones planteadas por ambas partes, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de ambos recursos.

Y en cuanto a los depósitos consignados en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , con respecto al demandante, désele el destino legal, y con respecto a la demandada, devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1125- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe