Sentencia CIVIL Nº 495/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 421/2014 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 19 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 1147/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 421/2014.

SENTENCIA Nº 495

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Don Melchor Hernández Calvo

Dª Soledad Velázquez Moreno

En la Ciudad de Málaga, a 31 de octubre de 2016.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1147 de 2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Málaga, seguidos a instancia de D Onesimo , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Rodiles-San Miguel Claros y defendida por la Letrada Dª Paula Martínez Rubio, contra Bankia S.A. y Caja Madrid Finance Prefered S.L., representadas en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª Berta Rodríguez Robledo y defendida por la Letrada Dª Elena Fernández González; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankia SA contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .-Ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Málaga se siguió juicio ordinario número 1147/2013, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 6 de marzo de 2014 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales Dña. Victoria Rodiles-San Miguel Claros, en nombre y representación de D. Onesimo , asistido por el Letrado Dña. Virctoria Rodiles-San Miguel Claros, contra la entidad Caja Madrid Finance Prefered, S.L. y contra la entidad Bankia, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Berta Rodríguez Robledo y asistido por el Letrado Dña. Elena Fernández González debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de las órdenes de compra suscritas con fecha 22 de mayo de 2.009 (documentos nº 4 y 5 de la demandada), por importe de 132.000 Euros, extendiendo los efectos anulatorios al canje por acciones del emisor, que con origen en la referida suscripción de participaciones preferentes, se ha realizado unilateralmente por la parte demandada, todo ello con restitución de la suma de 132.000 Euros, más el interés legal de dicha suma desde esa fecha, debiendo el actor devolver debiendo los intereses percibidos por las referidas participaciones preferentes, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada entidad Bankia, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de resolución, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la primera instancia estimatoria íntegra de la demanda es recurrida en apelación por la entidad bancaria demandada en solicitud de revocación íntegra de la apelada acordando la desestimación de la demanda contra ella promovida de contrario con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandante, alegando para ello como motivos: 1º) Caducidad de la acción ejercitada; 2º) Cumplimiento de la demandada del deber de información del producto; 3º) Inexcusabilidad del error padecido y 4º) Error sobre la carga de la prueba, dado que la tratándose de error en el consentimiento recae sobre la parte que lo alega.

SEGUNDO.-Insiste el apelante en la caducidad de la acción ejercitada. Debe tenerse presente que el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos quedó definitivamente fijado en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 769/14 de 12 de enero de 2015 : ' La recurrente plantea una cuestión nueva cuando en los dos primeros subapartados del recurso de casación cuestiona la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción para conseguir la anulación del contrato por la concurrencia de error vicio. Ahora sostiene que se trata de un plazo de prescripción y que, como tal, es susceptible de interrupción.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia apreció la caducidad de la acción. La demandante, en el recurso de apelación, combatió el cómputo del plazo de caducidad hecho por el Juzgado, tanto en su momento inicial, por considerar que al tratarse de un contrato de tracto sucesivo no se había consumado en el momento de su perfección, como en su momento final, puesto que antes de la interposición de la demanda se promovieron unas diligencias preliminares. Pero no cuestionó que se tratara de un plazo de caducidad.

No es admisible que en el recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas en el debate procesal, como es el caso de la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción, ya que la doctrina de la Sala veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron.

2.-En todo caso, no sería siquiera necesario entrar a decidir 'de oficio' sobre la naturaleza del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por

error vicio del consentimiento, para sostener que el ejercicio de la acción había sido realizado en tiempo, pues para ello bastaba el último de los motivos planteados.

Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (lo que, como se verá, no es correcto), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo.

En este sentido, la sentencia de esta Sala núm. 225/2005, de 5 abril (RJ 2005, 3335), declaró:

«El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él».

3.-Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27), « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio (RJ 2003, 5347), que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939)), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669)).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' ».

4.-El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.-Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Posteriores sentencias nº 375/2015, de 7 de julio, en relación a un producto estructurado , y 489/2015 de 16 de septiembre , referida a la adquisición de preferentes de un banco islandés, han confirmado esta doctrina jurisprudencial, en el concreto aspecto del día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de estas acciones.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado no pueden entenderse transcurridos cuatro años desde que el actor fue realmente consciente de las características del producto que había adquirido, por lo que debe concluirse que la acción no había caducado, desestimándose en consecuencia el motivo de apelación formulado.

SEGUNDO.-Sostiene asimismo la apelante que cumplió adecuadamente la obligación de información del producto sobre la base de que la relación contractual entre las parte no era de asesoramiento financiero sino que solo existió una comercialización de productos bancarios.

Pues bien, la reciente sentencia del TS de 6 de octubre de 2016 se ha pronunciado expresamente sobre la naturaleza de este producto bancario así como sobre la extensión del deber de información que afecta a la entidades que los comercializan. En este sentido recoge:'1.-La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781) , del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo (RCL 1985, 1216) , de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, laDirectiva 2009/111/CE (LCEur 2009, 1711)del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos delRDL 24/2012 (RCL 2012, 1224 y 1249)de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

2.-Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril (RJ 2013 , 3387) ; 458/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014 , 4946) ; 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013 ); y 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016, 1514). En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por laLey 47/2007, de 19 de diciembre (RCL 2007, 2302); y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 (RCL 1993, 1560).

CUARTO

Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.-Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014 , 781 ), y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608) , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013) , 102/2016, de 25 de febrero (RJ 2016 , 1514 ), y 411/2016, de 17 de junio (RJ 2016, 4057), recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.-El art. 1266 CC (LEG 1889, 27)dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013 , de 8 abril (RJ 2013, 4597)).

3.-El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.-En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.-La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra elart. 79 bis6LMV (RCL 1988, 1644; RCL 1989, 1149 y 1781)que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía:

»Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente».

6.-En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por Bancaja (actualmente, Bankia) a la demandante no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero SIC, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE (LCEur 1993, 1706 y 2550), de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 (RCL 1993, 1560), aplicable a los contratos anteriores a laLey 47/2007 (RCL 2007, 2302), exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

7.-No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la Sra. Pilar adquirió las participaciones preferentes porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remuneradoad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

8.-En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. A su vez, la aportación de un único test de conveniencia, respecto de una de las operaciones, cumplimentado por los propios empleados de la entidad, no salva la omisión de la investigación real del perfil inversor de la demandante y de la adecuación al mismo de los productos ofertados.

La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que la Sra. Pilar hubiera contratado anteriormente productos similares (que realmente no lo eran, pues se trataba de acciones que cotizaban en bolsa, deuda pública y fondos de inversión) no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero SIC, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente.'

Aplicando lo anterior (Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición) debe concluirse que existió asesoramiento, dado que en forma idéntica a la examinada en la anterior sentencia, y como recoge la juzgadora de instancia 'Con el objetivo de colocar dicho producto a los clientes empleados de la demandada llamaban por teléfono bien a aquellos que ya habían suscrito esta clase de productos bien a clientes que tenían dinero en depósitos' . Esto es, no estamos al caso de que que el actor se personara en la oficinas de la entidad demandada y teniendo conocimiento del producto financiero, solicitara mas información sobre sus características y las ventajas o desventajas de dicha inversión. Al contrario, de la declaración del testigo Sr. Silvio , director de la sucursal, cabe concluir que se estableció como objetivo de venta de la sucursal la colocación de las participaciones preferentes. Y para conseguirlo se infringió gravemente el deber de información que les afectaba, al hacer énfasis únicamente en las bondades del producto, sin explicar claramente los riesgos de la inversión. Y este reconocimiento de una información claramente deficitaria desvirtúa cualquier firma de documento que pueda acompañarse a la demanda o a la contestación, en la medida en que resulta claro que, por una parte, la firma se hizo sobre la base de la confianza de los clientes en la entidad bancaria y, por otra, acompañada de una información deficitaria, parcial e insuficiente.

En definitiva no es que nos encontremos ante versiones contradictorias sobre el contenido de la información que se facilitó al actor sino que el testigo Sr. Silvio reconoció que no facilitó la totalidad de la información dado 'les decíamos lo que nos daba la gana', siendo evidente que el actor carecía de formación y conocimientos financieros como los requeridos para la adecuada comprensión de los riesgos que derivaban de la contratación de los productos que se le ofrecían.

En definitiva, se estima que la Juzgadora de Instancia concluye acertadamente al considerar que la demandada no cumplió con la diligencia del buen profesional que opera en el mercado de valores al no transmitir con la buena fe y transparencia debidas la información completa propia, clara y precisa adecuada a la naturaleza del producto financiero complejo y de alto riesgo que suscribieron sus clientes, una diligencia que le viene exigida por imperativo legal y reglamentario, razones que conllevan la desestimación del motivo de apelación examinado.

TERCERO.-Procede por último examinar, si tal y como sostiene la apelante, no ha quedado acreditado que el actor sufriese error sobre la naturaleza del producto contratado hasta acabar viciando el consentimiento que prestó, así como si el mismo fue inexcusable.

Así para el caso de que la nulidad pretendida lo sea por deficiente información causante de error, éste tiene que ser esencial e insubsanable practicando una regular diligencia propia de quien lo alega. Y error jurídicamente excusable lo es para nuestro Tribunal Supremo (STS de 31 de julio de 2000 , por todas) en los casos en que 'existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando la otra parte ha inducido de alguna forma el error de quien impugna el contrato...aunque ésta no haya incurrido en dolo o culpa...', todo ello atendiendo a las muy particulares circunstancias de cada caso.

Al respecto consta que el actor, que contaba con 66 años cuando suscribe el producto, carecía de formación financiera. De otro lado antes de prestar su consentimiento, tal y como se ha expuesto, no fue asesorado por Bankia sobre los productos financieros que más convenían a su perfil inversor, sin que tampoco fuera informado de manera clara y pormenorizada de los riesgos financieros que contraía con dicho producto siendo inducido a error. En definitiva, la falta de diligencia e información completa sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes ocasionó un consentimiento del actor no informado y por tanto viciado por concurrir error, debiendo destacarse que el mismo fue esencial dado que fue inducido -sobre la base de una insuficiente y defectuosa información-, a error sobre la sustancia objeto del contrato (es decir, una falsa percepción sobre las características propias del producto), así como sobre las condiciones del mismo que principalmente dieron motivo a su celebración, entre otras la existencia y entidad de los riesgos.

Y además de esencial el error es excusable ya que el actor no tienen un conocimiento pleno del producto y no le es imputable el error, siendo la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del mismo, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco.

Desde esta perspectiva, el error es excusable porque la entidad financiera no cumple correctamente el deber de información y es este incumplimiento el que conduce al cliente a un error esencial. El único conocimiento que tienen el actor de las preferentes se sustenta, prácticamente, en la información inexacta, parcial e incompleta que de forma verbal les fue suministrada. Una información completa y cabal sobre el funcionamiento del producto hubiera incluido la información sobre el riesgo de importantes pérdidas.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 6 de octubre de 2016 : 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (RJ 2014 , 781 ), y 460/2014, de 10 de septiembre (RJ 2014, 5304), «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la confirmación del fallo judicial de la sentencia apelada.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia SA contra la sentencia de 6 de Marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Málaga en autos de juicio ordinario número 1147/13, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.