Sentencia Civil Nº 495/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 336/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00495/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30024 41 1 2015 0022087

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LORCA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000404 /2015

Recurrente: Luis Pedro

Procurador: MARIA CONCEPCION ESPEJO GARCIA

Abogado: JUAN ABELLAN VERA

Recurrido: Luisa

Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado: JUAN JOSE GONZALEZ AMADOR

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINAD

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a quince de septiembre del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 404/15 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Lorca (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Luis Pedro , representado por la Procuradora Sra. Espejo García y defendido por el Letrado Sr. Abellán Vera, ambos del turno de oficio, y como demandada y ahora apelada Dª. Luisa , representada por el Procurador Sr. Díez González de Heredia y defendida por el Letrado Sr. González Amador. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 15 de diciembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por don Luis Pedro contra la que fuera su esposa doña Luisa , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 19 de junio de 2012; manteniéndolas en su integridad y en los mismos términos. Y todo ello, sin expresa condena en costas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Luis Pedro , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 336/16. Tras personarse las partes, se devolvieron las actuaciones al Juzgado para que se diera traslado del recurso al Ministerio Fiscal, quien se opuso al mismo. Remitidas nuevamente las actuaciones a esta Audiencia, por providencia del día 6 de septiembre de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Luis Pedro plantea demanda de modificación de medidas en procedimiento de familia, para que se rebaje el importe de las pensiones alimenticias fijadas en sentencia de divorcio de fecha 19 de junio de 2012 , que aprobaba el convenio propuesto por las partes, donde se preveía que el padre abonaría en concepto de alimentos 600 € al mes a la madre por los dos hijos menores de edad que quedaban bajo la custodia de ésta. Como hechos nuevos invocaba que había empeorado su posición económica y aumentado sus obligaciones al tener una nueva pareja y otra hija, por lo que no podía hacer frente a tales cantidades.

La demandada se opuso, negando que se hubiera producido alteración alguna en las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se pactó el convenio aprobado judicialmente.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que se desestima la demanda, sin imposición costas, porque el actor no ha probado cuál es su actual capacidad económica y porque el hecho de haber tenido un nuevo hijo no puede tenerse en cuenta, al responder a una actuación voluntaria del demandante.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el actor inicial, para quien la sentencia ha incurrido en un error en la valoración de las pruebas, pues existen pruebas indiciarias de su empeoramiento económico (se ha ido a vivir a a casa de su madre y no siempre ha pagado las pensiones de alimentos) y otras directas (hay embargos recientes en los bienes inmuebles del matrimonio), por lo que entiende que el importe total de las pensiones de alimentos ha de ser de 300 € al mes.

Del recurso se ha dado traslado a la demandada y al Ministerio Fiscal, y ambos se han opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Denuncia el apelante en su escueto recurso que la sentencia de primera instancia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas practicadas, considerando que se han practicado pruebas indirectas (él se ha ido a vivir a casa de su madre y se le ha denunciado por la demandada por impagos de pensiones) y otra directa (existen embargos recientes sobre bienes inmuebles del matrimonio) que acreditan que ha empeorado económicamente.

Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, como más reciente su sentencia de 18 de febrero de 2016 (Rollo 855/15 ), estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC , y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida que se pretende alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ).

En principio los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC ) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en el que se fijan medidas definitivas que pueden tener una amplia duración temporal, se prevé 'excepcionalmente' que pueda volver a plantear la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento (cláusularebus sic estantibus).

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así se ha de tratar de un suceso novedoso, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante ('esencial'), esto es, que implique una alteración importante de la situación anterior, que evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces esos nuevos hechos. También debe tratarse de cambios permanentes, no circunstanciales o transitorios. Finalmente deben responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC ).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor que plantea este procedimiento al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.

Por último, dado que la medida que se pretende alterar en este caso es la relativa a la pensión de alimentos de los hijos menores de edad, se ha de tener en cuenta que estamos ante una de las obligaciones de mayor contenido ético, y que debe tener preferencia incluso sobre los derechos del propio progenitor.

Por ello, la modificación pretendida no puede ser aceptada, teniendo en cuenta que en el presente caso el actor reconoce tener ingresos, pues sólo alega que han disminuido los mismos, no que hayan desaparecido. Además, no ha aportado documentos de cuentas bancarias o todos los correspondientes a los resultados económicos de la mercantil que gestiona, ni los que existían cuando se suscribió el convenio ni los posteriores, por lo que no es posible comparar su actual situación y la que existía cuando se aprobó la medida. Así el documento fiscal que aporta con su demanda (folios 21 a 37) es notablemente insuficiente, y revela que en el año 2012, fecha en la que se firmó el convenio, los resultados de la actividad comercial ya eran negativos, por lo que no puede invocar que haya habido un cambio sustancial con los resultados de 2013, aparte de no aportar los datos de 2014 ni el resto de pruebas documentales que acrediten su real situación económica. Por todo ello, hay que concluir que no ha justificado debidamente cuál es su situación patrimonial actual.

TERCERO.-Como se ha señalado anteriormente la carga de la prueba pesa con especial rigor sobre el actor en esta clase de procedimientos, y por ello no basta alegar, que ni siquiera probar, que vive en el domicilio de su madre, pues ese hecho puede responder a otras causas distintas de la falta de recursos. Tampoco el hecho de que haya dejado de abonar algunas de las pensiones alimenticias de sus hijos del matrimonio prueba que haya empeorado su posición patrimonial, pues lo único que prueba es que ha incumplido esa obligación, pero no la causa de su comportamiento. Finalmente que existan embargos recientes sobre bienes inmuebles por sí solo no acredita tampoco esa alteración sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de la medida que se pretende modificar, en primer lugar porque no todos los embargos son recientes, uno es de 2010, y por otro lado todos los demás derivan de un único procedimiento, el de ejecución de título no judicial iniciado por el Banco de Valencia, y lo único que prueba es la existencia de un procedimiento en su contra, no cuál sea su real situación económica.

CUARTO.-Finalmente, sostuvo en la primera instancia el ahora apelante que se ha de rebajar su contribución alimenticia porque ha tenido una nueva hija en su actual relación de pareja, y por ello que tiene más obligaciones alimenticias. En el recurso, aunque hace referencia a ese hecho, no lo señala como causa del error en la valoración de las pruebas.

La sentencia del Juzgado rechaza tener en cuenta ese hecho porque lo considera un acto que depende exclusivamente de la voluntad del actor, lo que no es la doctrina vigente en la materia, a partir de la STS de 30 de abril de 2013 .

Efectivamente la jurisprudencia del TS, a partir de la mencionada sentencia, viene estableciendo que, aunque la generación de un nuevo hijo sea un acto voluntario, ello exige redistribuir la capacidad económica del obligado al pago, pues todos los hijos tienen igual derecho a ser alimentados por su padre. Por tanto, debe valorarse esta capacidad y si dicho nacimiento determina su modificación, para concluir si es posible apreciar una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día, y proceder a reducir las pensiones fijadas para los hijos nacidos de una relación anterior.

En el FJ Tercero de dicha sentencia se establece la siguiente doctrina:

'...Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.'

En las presentes actuaciones no se aporta dato alguno sobre la capacidad económica de la madre de la nueva hija, por lo que no ha acreditado el actor, como le correspondía, que los alimentos de la nueva menor no pueden ser atendidos por su otro progenitor, no probando el cambio sustancial que invoca en su demanda, por lo que ha de desestimarse también este motivo.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Espejo García, en nombre y representación de D. Luis Pedro , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 404/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Lorca, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Díez González de Heredia, en nombre y representación de Dª. Luisa , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.