Sentencia CIVIL Nº 495/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 236/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00495/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30039 41 1 2013 0002480
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000593 /2013
Recurrente: Faustino
Procurador: JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado:
Recurrido: Lina
Procurador: JOSE MARTINEZ LABORDA
Abogado: TERESA ESCAMEZ RODENAS
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintisiete de julio del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 593/13 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante
por impugnación Dª. Lina , representada por el Procurador Sr. Martínez Laborda y defendida por la
Letrada Sra. Escámez Ródenas, y como demandado y ahora apelante D. Faustino , representado por

el Procurador Sr. Sáez Navarro y defendido por el Letrado Sr. Carmona Mari. En la primera instancia
ha intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto y en esta alzada se le tiene como apelado,
siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 26 de octubre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Martínez Laborda en nombre y representación de Dª Lina contra D. Faustino , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, del matrimonio formado por Dª Lina y D. Faustino , contraído el 6 de febrero de 1.999, con los efectos legales inherentes a tal declaración y adoptando las siguientes medidas: 1ª.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, quedando extinguido el régimen económico matrimonial, que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

2ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y la guarda y custodia del hijo común Segismundo a la madre, siendo la patria potestad compartida. La guardia y custodia de la hija común Teodora se atribuye al padre, Faustino , siendo la patria potestad compartida.

3ª.- Se establece una pensión por alimentos de 400 euros mensuales para Segismundo que deberá abonar el padre a la madre en la cuenta corriente que esta designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tenga independencia económica. Se establece una pensión por alimentos de 100 euros mensuales para Teodora que deberá abonar la madre al padre en la cuenta corriente que éste designe dentro de los cinco primeros días de cada mes hasta que tenga independencia económica.

Estas cantidades se actualizarán anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad.

4ª.- En cuanto al régimen de visitas, se establece a favor del padre, Don Faustino , un régimen de comunicación y estancias con su hijo Segismundo , consistente en que éste podrá tenerlo en su compañía conforme las siguientes pautas: a) Fines de semanas alternos de viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20.30 horas. Miércoles desde la salid del centro escolar o actividad extraescolar, si es inmediatamente tras la finalización de las clases, hasta las 21.00 horas.

El menor será recogido y entregado por el padre en el domicilio donde conviva el hijo con la madre.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unido a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen los estudios los hijos, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana, en idéntico horario que el establecido anteriormente.

b) Durante las vacaciones escolares de Navidad, Verano y Semana Santa.

El padre tendrá al menor consigo, durante los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano los años pares, la primera mitad, y los años impares, la segunda mitad.

El menor serán recogidos y reintegrados al domicilio familiar por el padre.

Los periodos se distribuirán de la siguiente forma: - Las vacaciones escolares de verano. Se dividirán en dos periodos: El primer periodo abarcará desde el día de finalización del curso escolar a las 20.00 horas hasta las 20 horas del 31 de Julio.

El segundo periodo abarcará desde el día 31 de Julio a las 20 horas hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

- Las vacaciones escolares de Navidad. Se dividen en dos mitades: La primera mitad comprende: desde el día 23 de diciembre a las 19.30 horas hasta el día 30 de diciembre a las 19.30 horas.

La segunda mitad comprende: desde el día 30 de diciembre a las 19.30 horas hasta el día 7 de enero a las 19.30 horas.

- Las vacaciones de Semana Santa-Fiestas de Primavera. Se dividen igualmente, en dos mitades: La primera mitad comprende: desde el Domingo de Ramos a las 20.00 horas hasta el día correspondiente a Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

La segunda mitad comprende: desde el lunes inmediatamente posterior al Domingo de Resurrección a las 20.00 horas hasta el domingo siguiente a las 20.00 horas 5ª.- Se fija una Pensión Compensatoria, con una duración de 24 meses, en favor de la demandada, con cargo al esposo demandante, por importe de SEISCIENTOS CINCUENTA euros mensuales (220 Euros), pagaderos por meses anticipados antes del día 5 de cada mes, con efectos del próximo mes de noviembre del presente año.

Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia. ' Por auto de 28 de octubre de 2016 se procedió a rectificar errores materiales en la sentencia, en los siguientes términos: ' DISPONGO: Acceder parcialmente a la aclaración solicitada y aclarar la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2.016 , modificando el fundamento de derecho cuarto, pasando a quedar redactado el primer párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia en los siguientes términos: 'La parte actora solicita el establecimiento de una pensión de alimentos en cuantía de 600 euros al mes para Segismundo , renunciando a la de su hija Teodora por estar actualmente conviviendo con su padre (hecho éste último no controvertido). La parte demandada se opone a dicha pretensión e interesa su fijación en la cuantía de 100 euros al mes por Segismundo , interesando el Ministerio Público la fijación de una pensión de alimentos en cuantía de 300 euros al mes para Segismundo a abonar por el padre y una pensión de 100 euros al mes para Teodora a abonar por la madre.' Se modifica asimismo la medida quinta del fallo de la sentencia, pasando a quedar redactada en los siguientes términos:' Se fija una Pensión Compensatoria, con una duración de 24 meses, en favor de la demandada, con cargo al esposo demandante, por importe de DOSCIENTOS EUROS mensuales (200 Euros), pagaderos por meses anticipados antes del día 5 de cada mes, con efectos del próximo mes de noviembre del presente año. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Faustino , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, y sólo la actora inicial presentó escrito oponiéndose al mismo y, a su vez, impugnando parcialmente la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 236/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 2 de junio de 2017 se acordó subsanar el defecto apreciado por no haberse dado traslado al apelante de la impugnación planteada por la apelada, presentando aquél escrito ante la Sala oponiéndose a la misma. Por providencia de 11 de julio de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Lina plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Faustino , con la pretensión de que se adopten medidas complementarias, entre otras que se le atribuya a ella la guarda y custodia exclusiva de los dos hijos menores de edad y el uso de la vivienda familiar, una pensión de alimentos a cargo del padre de 600 euros al mes por cada hijo y una pensión compensatoria de 600 euros al mes durante dos años.

El demandado se opone en principio a la cuantía de la pensión de alimentos, que debería ser de 100 euros por cada hijo, y a la procedencia de la pensión compensatoria.

Como medidas provisionales se acordó, por auto de 24 de julio de 2014 la atribución de la vivienda y ajuar familiar a la esposa, bajo cuya custodia quedaban los dos hijos menores, y se fijaba una pensión de alimentos a cargo del padre de 400 euros por cada hijo.

Antes de notificarse el mismo, la hija del matrimonio, entonces de 13 años de edad, se marchó a vivir a la casa del padre, negándose a volver con la madre, y ello dio lugar a unas actuaciones procesales que alargaron durante dos años la tramitación de la causa, por los problemas surgidos en la obtención de un informe psicológico oficial, al que finalmente renunciaron las partes, mostrando su conformidad en que la menor, ya de 16 años, siguiera conviviendo con el padre.

Se celebra entonces la vista y se dicta sentencia por la que se decreta el divorcio, se atribuye a la madre la custodia sobre el hijo menor ( Segismundo ) y al padre sobre la hija ( Teodora ), así como a la madre e hijo el uso del que fuera domicilio familiar, señalándose que el padre abonara a la madre una pensión de alimentos de 400 euros al mes, y la madre al padre otra de 100 euros por los alimentos de la hija. También se condena a D. Faustino a satisfacer a Dª. Lina una pensión compensatoria de 200 euros al mes durante dos años. No impone costas.

Contra esos pronunciamientos de carácter económico plantea D. Faustino recurso de apelación, denunciando errónea valoración de las pruebas practicadas. Combate las conclusiones de la sentencia sobre su real situación económica, negando que sea superior a la que figura en la documentación por él aportada, de ahí que interese que se reduzca la pensión de alimentos a favor del hijo a la cantidad de 100 euros al mes o, subsidiariamente, a 200 euros al mes, y se deje sin efecto la pensión compensatoria o, subsidiariamente, se reduzca a 100 euros al mes durante un año.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo las conclusiones sobre una importante posición económica del oponente, que ha ocultado con artificios y simulaciones, por lo que pide que se mantenga la pensión de alimentos y la compensatoria, pero impugna la sentencia para que se eleve la cuantía de esta última a 600 euros al mes.

Las actuaciones fueron remitidas a esta Audiencia Provincial, donde se subsanó la falta de tramitación de la impugnación, dándose traslado de la misma al apelante inicial, que se opuso a ella.



SEGUNDO.- Muestra el apelante su discrepancia con la afirmación que hace la sentencia de primera instancia sobre su falta de participación activa en la acreditación de su posición económica , señalando que ha sido la parte contraria la que ha omitido dicha colaboración.

En el presente procedimiento ambas partes han desplegado una amplísima documental sobre temas económicos, pero ello no implica que esa actividad haya sido la exigible, pues la conclusión alcanzada por la Juzgadora es que la de D. Faustino ha estado encaminada a acreditar una situación irreal (unos ingresos mínimos de 500 euros al mes) mientras que la de Dª. Lina ha tendido a acreditar que esa situación era ficticia. El reproche de la sentencia al primero es por ocultar su real situación, y tanto en el auto de medidas provisionales, como en la sentencia, expone con ejemplos concretos las razones de su conclusión (que los recursos económicos del actor son muy superiores a los que refiere en la documentación por él presentada). En la vista de medidas provisionales el esposo reconoció que 'tras la ruptura del matrimonio en el año 2009, procedió a transmitir las participaciones (33 %) que tenía en la Comunidad de Bienes', pretendiendo ahora que esa venta de participaciones tuvo lugar antes de la ruptura, sin otra prueba, pues el contrato de venta de participaciones es de 31 de octubre de 2009 y lo único que constaba en la demanda, y no fue contradicho al contestarla, es que la ruptura de la convivencia tuvo lugar en los últimos meses de ese año. El hecho de que el marido siguiera trabajando en los mismos establecimientos con sus hermanos, apareciendo en los medios de comunicación y en redes sociales en los años posteriores como el empresario representante de la actividad en los distintos locales, declarando fiscalmente incluso el año siguiente beneficios de la comunidad de bienes (es él quien aporta la correspondiente declaración fiscal al juicio y cuando se le hace ver la contradicción, aporta ahora una supuesta declaración del encargado de haber elaborado la declaración fiscal alegando que cometió un error, lo que resulta muy poco creíble), junto a la existencia de ingresos repetidos en efectivo en los sucesivos años para el pago de las hipotecas que gravan los bienes comunes, el continuar con el uso de un vehículo Mercedes, así como abonando su seguro y pagando los impuestos del mismo, pese a haberlo transmitido formalmente a un hermano, son datos acreditados que evidencian las maniobras de ocultación de sus reales ingresos, por lo que la conclusión alcanzada por la sentencia sobre tales extremos son lógicas y razonables, y por ello se ha de rechazar tanto las pretensiones principales como las subsidiarias obre la cuantía de los alimentos y de la pensión compensatoria.

Respecto a la capacidad económica de la Sra. Lina , lo que sostiene el apelante es que tiene ingresos regulares por su trabajo como esteticien, y se basa para ello en lo declarado por la hija común, pero lo que la misma dijo en su comparecencia de fecha 23 de septiembre de 2014 (folio 269) fue 'que su madre hace trabajos puntuales de esteticien', y como desde esa fecha no ha convivido con la madre, no puede darse valor a la pretensión del apelante de generalizar tal actividad y señalarla como una fuente de ingresos relevante.

Finalmente el apelante también cuestiona la procedencia de la pensión compensatoria , entendiendo que se ha infringido el art. 97 CC porque no concurren los requisitos del mismo, en concreto porque tardó cuatro años en presentar la demanda, porque él carece de recursos para hacer frente a la pensión y porque la sentencia no ha motivado ni la cuantía ni la duración establecida.

Este motivo tampoco puede prosperar. La actora acreditó que participó en la creación de la actividad empresarial desarrollada por el marido (documentos 17 y 19 a 21 de la demanda), incluso antes de que se transformara en una comunidad de bienes con los hermanos, que trabajó en la misma y que fue la que se dedicó a la atención de los hijos, así como que su posición económica tras la ruptura de la convivencia ha implicado un empeoramiento notable, al carecer de trabajo e ingresos, por lo que concurren los presupuestos del art. 97 para determinar la procedencia de la pensión compensatoria.

La duración fijada es proporcional a la duración del matrimonio (unos diez años). El hecho de que tardara en plantear la pretensión se debió a que el marido, entre 2009 y 2013, vino aportando cantidades para el sustento de la familia y el pago de los créditos hipotecarios, como resulta de los movimientos de la cuenta corriente de la actora, donde hay periódicos ingresos en efectivo, que después del auto de medidas se titulan como alimentos, todos ellos procedentes del marido, que no lo cuestiona en esta causa. En cuanto a su importe, como antes se ha razonado, se considera correcto el fijado en la primera instancia atendiendo a la capacidad económica real del apelante.



TERCERO.- En cuanto a la impugnación planteada por Dª. Lina , la Sala entiende que no puede prosperar. No se dan razones concretas para el importante incremento de la pensión compensatoria, aparte de que a lo largo de estos pasados años, hasta 2013, reconoce que ha venido recibiendo ayuda del marido para la atención de los gastos familiares, lo que justifica que no se conceda una cantidad superior a la fijada.



CUARTO.- En principio la desestimación del recurso inicial y de la impugnación conllevaría la imposición de costas a cada parte ocasionadas con su recurso, tal y como establece el artículo 398.1 LEC , pero dado que son las únicas partes generadoras de costas en este procedimiento, y en una postura opuesta en el procedimiento, se produce una compensación judicial de los respectivos créditos, por lo que no se hace expresa imposición.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Páez Navarro, en nombre y representación de D. Faustino , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 593/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , así como desestimando la impugnación sostenida por el Procurador Sr. Martínez Laborda, en nombre y representación de Dª. Lina , y estimando la oposición a ambos recursos sostenidas por las partes contrarias y por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de esta apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.