Sentencia CIVIL Nº 495/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 278/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00495/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2016 0008840
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000570 /2016
Recurrente: Darío , Miriam
Procurador: NURIA ROMAN MASEDO
Abogado: AGENOR GOMEZ ALVAREZ
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 495/17
En Vigo, a seis de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000570 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000278 /2017, en
los que aparece como parte apelante, DON Darío Y DOÑA Miriam , representado por el Procurador de
los tribunales, DOÑA NURIA ROMAN MASEDO, asistido por el Abogado DON AGENOR GOMEZ ALVAREZ,
y como parte apelada, 'BANCO SANTANDER SA', representado por el Procurador de los tribunales, DON
JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Abogado DON DAVID FERNANDEZ DE
RETANA GOROSTIZAGOIZA.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 2-11-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Darío y Dª Miriam frente a Banco Santander, SA, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretesiones formuladas en su contra.

Con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Darío Y DOÑA Miriam que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día2-11-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- Caducidad de la acción .

Ciertamente nos hallamos ante una acción de anulabilidad en cuanto que el vicio denunciado afecta al consentimiento, pero el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art.

1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 ').

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , itera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

E idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 .

En el caso presente, los actores solicitan la declaración de nulidad de un contrato de bonos subordinados convertibles denominados 'Valores Santander' que, por importe de 60.000 euros, suscribieron con la entidad mercantil 'Banco Santander S. A.' en septiembre de 2007. Y la nulidad se postula, por incumplimiento por parte de la entidad ahora demandada de las obligaciones que le correspondían respecto a la información, lo que determinaba la existencia de vicio en la prestación del consentimiento derivado de la ausencia o insuficiencia de información. &n bsp; Pues bien, como precisa la sentencia de instancia, en escrito que los ahora actores dirigieron al 'Banco Santander S. A.' en fecha 17 de julio de 2012 , se reconoce que, 'a mediados del pasado mes de junio (2012) se nos explicó detalladamente en que 'producto' estaba invertido realmente nuestro dinero'. Es, indudablemente, en tal momento cuando los clientes adquieren noticia o conocimiento de la naturaleza, características y riesgos del producto adquirido, tal y como resulta de la propia declaración. Y siendo ello así, claro es que, presentada la demanda en julio de 2016, la acción de nulidad había fenecido por transcurso del plazo de caducidad.

Y aunque, efectivamente, en dicho escrito, los ahora actores formulan una reclamación ('exigimos que se nos reponga la cantidad invertida en su momento'), tal petición no puede operar como reclamación extrajudicial interruptiva del plazo ( art. 1973 del Código Civil ) en la medida en que nos hallamos ante un plazo de caducidad (y no de prescripción), que por tanto no admite interrupción en su cómputo.



SEGUNDO.- Acción subsidiaria indemnizatoria de daños y perjuicios . &n bsp; 1. El apartado B) del suplico de la demanda, resultaba del tenor literal siguiente: 'Como petición subsidiaria, que declare la negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones y, en razón de ello, condene a la parte demandada a resarcir los daños y perjuicios causados, consistentes en el abono a la actora de una indemnización de 60.000 euros, minorada en la cuantía que se obtenga en el momento del pago por la venta a precio de mercado de las acciones del Banco Santander S. A. recibidas por los actores en la conversión, sin comisiones ni gastos, con los intereses legales de la cantidad objeto de condena y más los intereses de la mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago'.

Y esta pretensión se basa en el incumplimiento por parte de la entidad demandada de los deberes de información y lealtad (advertir de forma adecuada y suficiente la falta de conveniencia o adecuación del producto recomendado; proporcionar una adecuada, trasparente y completa información y la incorrecta información sobre la gestión de las órdenes de venta), insistiendo en la Alegación Quinta del escrito de formalización del recurso en que la acción subsidiaria se fundamenta en el incumplimiento de los deberes de información del Banco.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4(2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a)d e la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En relación con la información al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , precisa: 'La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 julio 2016 , señala: 'En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S. L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S. L., contra Bankinter, S. A. y BBVA, S. A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

»57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

»58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad».

Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento».

Como consecuencia de lo cual, al haber ejercitado la parte demandante una acción improcedente, el primer motivo de casación ha de ser estimado'.

Y la misma sentencia, sigue exponiendo, en relación con el incumplimiento del deber de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera y la Jurisprudencia de la Sala: '1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MiFID (art. 79 bis LMV y normas reglamentarias de desarrollo), fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014; de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril y 310/2016, de 11 de mayo ).

2.- Ahora bien, como hemos dicho al resolver el primer motivo de casación, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 del Código Civil , pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 del Código Civil , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'.

4. No se ejercita en este proceso una acción directa de indemnización de daños y perjuicios, sino que la misma se plantea como pretensión subsidiaria al ejercicio de otra acción, cual la citada de nulidad relativa por vicio de consentimiento derivado de un defecto de información en la contratación del producto.

En relación con los preceptos invocados por la actora, debemos recordar que el art. 1101 del Código Civil dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. La indemnización se centra, como ya hemos señalado, en la inexistencia de información precontractual, pero esta, en su caso, puede haber generado la emisión de un consentimiento viciado por error o incluso por dolo, como se apunta también en la demanda. No se insta en este caso la resolución contractual vía art. 1124 del Código Civil que permite al perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Y no hay concreción alguna respecto a un sedicente incumplimiento de obligaciones contractuales propiamente dichas.

Pues bien, en observancia de la doctrina jurisprudencial reseñada, habrá de recordarse que la falta de información al concertar el contrato puede conllevar la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el consumidor contratante que cabe denunciar mediante el ejercicio de la acción de nulidad con base en el art. 1301 del Código Civil ; por el contrario, la resolución contractual exige un incumplimiento posterior a dicha celebración y que tenga su génesis en el incumplimiento de alguno de los pactos o condiciones estipulados en el mismo, razón por la cual el defecto de información que, reiteramos, es previo al contrato, no puede servir de base para su resolución y a idéntica conclusión cabe llegar respecto a la mera solicitud de indemnización de daños y perjuicios con base en el art. 1101 del Código Civil por incumplimiento contractual - pues el legal ya indicamos que habría dado lugar a la nulidad radical - cuando no se ha acogido la acción principal de solicitud de declaración de nulidad relativa por vicio del consentimiento (en este caso al apreciarse la caducidad de dicha acción) y no cabiendo entonces la resolución del contrato (acción esta que no fue ejercitada en la demanda) tal y como acabamos de exponer. De esta forma, a través de un plazo prescriptivo más amplio y la alegación de incumplimiento de sus obligaciones por parte de uno de los contratantes - consistente en un defecto de información precontractual - con la remisión al art. 1101 del Código Civil por existencia de dolo, negligencia o morosidad o la contravención de cualquier modo de las obligaciones contraídas en el contrato, se podría llegar a obtener una indemnización que no se habría otorgado a través de la acción realmente ejercitable de nulidad por vicio de consentimiento al encontrarse ya caducada la misma.

En este sentido, y al analizar una pretensión similar de solicitud de responsabilidad contractual de una entidad bancaria debido al incumplimiento de sus obligaciones contractuales por no haber informado en el momento de la contratación de las características esenciales del producto, ya apuntamos en la sentencia de esta misma sección de fecha 26 de septiembre de 2016 que 'la omisión de la información previa al contrato ya se ha tomado en consideración al analizar la acción principal y de haberse producido a lo que habría dado lugar sería a la estimación de la acción principal y consecuente anulación del contrato por el vicio de consentimiento. La alegada falta de información previa al contrato no se constituye a posteriori en causa que por incumplimiento del previo deber de información dé lugar a la responsabilidad que se pretende al amparo del art. 1101 del Código Civil '.



TERCERO.- Costas procesales .

La sentencia de instancia, en sede de costas procesales, aplica el principio del vencimiento objetivo en observancia de lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte recurrente denuncia vulneración del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que no se ha apreciado la existencia de serias dudas de hecho o derecho.

No puede menos que señalarse la incoherencia de tal planteamiento en relación con la anterior posición del recurrente. En efecto, en el escrito de demanda, en sede de costas procesales, la parte actora solicitaba la condena a la demandada al pago de las costas, con el siguiente fundamento: 'Las costas han de imponerse a la demandada en virtud del principio objetivo del vencimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Evidentemente, a pesar de conocer perfectamente lo que ahora califica de 'posiciones dispares' en relación con el producto financiero de que se trata, no solamente nada se dijo respecto a su acomodación al caso, sino que implícitamente se excluyó su aplicación (por estimar que no concurrían dudas fácticas o jurídicas), al considerarse operativa la regla general del vencimiento y solicitarse, por ello, la condena de la contraria al pago de las costas (evidentemente, de entenderse aplicable la regla de excepción, la petición respecto a la imposición de costas debía ser distinta). Por eso no representaría ningún esfuerzo lógico interpretar nos hallamos ante una petición introducida ex novo en el recurso y, por ello, rechazable en virtud de la doctrina normativa del art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma (establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente) y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Más aún haciendo abstracción de ello, las razones que amparan esta pretensión de la recurrente se refieren a los diferentes criterios de algunas Audiencia Provinciales respecto al dies a quo del plazo para interponer la acción de nulidad contractual y a la interpretación del contenido del documento dirigido por el propio actor al 'Banco Santander S. A.' en fecha 17 de julio de 2012 , en relación al momento exacto en que se debe considerar que los demandantes tuvieron un cabal y completo conocimiento de las características y riesgos del producto contratado.

Respecto al primero de los temas, cualquier clase de dudas ha sido superada a virtud de la doctrina jurisprudencial que se cita ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 enero y 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 ) que remiten el día inicial del cómputo a aquel en que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo. Y en relación con la segunda de las cuestiones, no puede estar más claro el momento en que los actores adquieren conocimiento sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, cuando en el escrito referido, los mismos actores precisan que 'a mediados del pasado mes de junio (2012) se nos explicó detalladamente en que 'producto' estaba invertido realmente nuestro dinero'.

Por lo demás y de conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 2-11-2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Darío y Dª Miriam frente a Banco Santander, SA, debo absolver como absuelvo a la demandada de todas las pretesiones formuladas en su contra.

Con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Darío Y DOÑA Miriam que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día2-11-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Caducidad de la acción .

Ciertamente nos hallamos ante una acción de anulabilidad en cuanto que el vicio denunciado afecta al consentimiento, pero el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art.

1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 ').

La cuestión que se plantea es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .

En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , itera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

E idéntica doctrina acogen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 .

En el caso presente, los actores solicitan la declaración de nulidad de un contrato de bonos subordinados convertibles denominados 'Valores Santander' que, por importe de 60.000 euros, suscribieron con la entidad mercantil 'Banco Santander S. A.' en septiembre de 2007. Y la nulidad se postula, por incumplimiento por parte de la entidad ahora demandada de las obligaciones que le correspondían respecto a la información, lo que determinaba la existencia de vicio en la prestación del consentimiento derivado de la ausencia o insuficiencia de información. &n bsp; Pues bien, como precisa la sentencia de instancia, en escrito que los ahora actores dirigieron al 'Banco Santander S. A.' en fecha 17 de julio de 2012 , se reconoce que, 'a mediados del pasado mes de junio (2012) se nos explicó detalladamente en que 'producto' estaba invertido realmente nuestro dinero'. Es, indudablemente, en tal momento cuando los clientes adquieren noticia o conocimiento de la naturaleza, características y riesgos del producto adquirido, tal y como resulta de la propia declaración. Y siendo ello así, claro es que, presentada la demanda en julio de 2016, la acción de nulidad había fenecido por transcurso del plazo de caducidad.

Y aunque, efectivamente, en dicho escrito, los ahora actores formulan una reclamación ('exigimos que se nos reponga la cantidad invertida en su momento'), tal petición no puede operar como reclamación extrajudicial interruptiva del plazo ( art. 1973 del Código Civil ) en la medida en que nos hallamos ante un plazo de caducidad (y no de prescripción), que por tanto no admite interrupción en su cómputo.



SEGUNDO.- Acción subsidiaria indemnizatoria de daños y perjuicios . &n bsp; 1. El apartado B) del suplico de la demanda, resultaba del tenor literal siguiente: 'Como petición subsidiaria, que declare la negligencia de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones y, en razón de ello, condene a la parte demandada a resarcir los daños y perjuicios causados, consistentes en el abono a la actora de una indemnización de 60.000 euros, minorada en la cuantía que se obtenga en el momento del pago por la venta a precio de mercado de las acciones del Banco Santander S. A. recibidas por los actores en la conversión, sin comisiones ni gastos, con los intereses legales de la cantidad objeto de condena y más los intereses de la mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago'.

Y esta pretensión se basa en el incumplimiento por parte de la entidad demandada de los deberes de información y lealtad (advertir de forma adecuada y suficiente la falta de conveniencia o adecuación del producto recomendado; proporcionar una adecuada, trasparente y completa información y la incorrecta información sobre la gestión de las órdenes de venta), insistiendo en la Alegación Quinta del escrito de formalización del recurso en que la acción subsidiaria se fundamenta en el incumplimiento de los deberes de información del Banco.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba: 'Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4(2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a)d e la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En relación con la información al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 , precisa: 'La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 julio 2016 , señala: 'En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S. L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S. L., contra Bankinter, S. A. y BBVA, S. A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .

»57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).

»58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad».

Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento».

Como consecuencia de lo cual, al haber ejercitado la parte demandante una acción improcedente, el primer motivo de casación ha de ser estimado'.

Y la misma sentencia, sigue exponiendo, en relación con el incumplimiento del deber de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera y la Jurisprudencia de la Sala: '1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MiFID (art. 79 bis LMV y normas reglamentarias de desarrollo), fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014; de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril y 310/2016, de 11 de mayo ).

2.- Ahora bien, como hemos dicho al resolver el primer motivo de casación, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 del Código Civil , pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 del Código Civil , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria'.

4. No se ejercita en este proceso una acción directa de indemnización de daños y perjuicios, sino que la misma se plantea como pretensión subsidiaria al ejercicio de otra acción, cual la citada de nulidad relativa por vicio de consentimiento derivado de un defecto de información en la contratación del producto.

En relación con los preceptos invocados por la actora, debemos recordar que el art. 1101 del Código Civil dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas. La indemnización se centra, como ya hemos señalado, en la inexistencia de información precontractual, pero esta, en su caso, puede haber generado la emisión de un consentimiento viciado por error o incluso por dolo, como se apunta también en la demanda. No se insta en este caso la resolución contractual vía art. 1124 del Código Civil que permite al perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. Y no hay concreción alguna respecto a un sedicente incumplimiento de obligaciones contractuales propiamente dichas.

Pues bien, en observancia de la doctrina jurisprudencial reseñada, habrá de recordarse que la falta de información al concertar el contrato puede conllevar la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el consumidor contratante que cabe denunciar mediante el ejercicio de la acción de nulidad con base en el art. 1301 del Código Civil ; por el contrario, la resolución contractual exige un incumplimiento posterior a dicha celebración y que tenga su génesis en el incumplimiento de alguno de los pactos o condiciones estipulados en el mismo, razón por la cual el defecto de información que, reiteramos, es previo al contrato, no puede servir de base para su resolución y a idéntica conclusión cabe llegar respecto a la mera solicitud de indemnización de daños y perjuicios con base en el art. 1101 del Código Civil por incumplimiento contractual - pues el legal ya indicamos que habría dado lugar a la nulidad radical - cuando no se ha acogido la acción principal de solicitud de declaración de nulidad relativa por vicio del consentimiento (en este caso al apreciarse la caducidad de dicha acción) y no cabiendo entonces la resolución del contrato (acción esta que no fue ejercitada en la demanda) tal y como acabamos de exponer. De esta forma, a través de un plazo prescriptivo más amplio y la alegación de incumplimiento de sus obligaciones por parte de uno de los contratantes - consistente en un defecto de información precontractual - con la remisión al art. 1101 del Código Civil por existencia de dolo, negligencia o morosidad o la contravención de cualquier modo de las obligaciones contraídas en el contrato, se podría llegar a obtener una indemnización que no se habría otorgado a través de la acción realmente ejercitable de nulidad por vicio de consentimiento al encontrarse ya caducada la misma.

En este sentido, y al analizar una pretensión similar de solicitud de responsabilidad contractual de una entidad bancaria debido al incumplimiento de sus obligaciones contractuales por no haber informado en el momento de la contratación de las características esenciales del producto, ya apuntamos en la sentencia de esta misma sección de fecha 26 de septiembre de 2016 que 'la omisión de la información previa al contrato ya se ha tomado en consideración al analizar la acción principal y de haberse producido a lo que habría dado lugar sería a la estimación de la acción principal y consecuente anulación del contrato por el vicio de consentimiento. La alegada falta de información previa al contrato no se constituye a posteriori en causa que por incumplimiento del previo deber de información dé lugar a la responsabilidad que se pretende al amparo del art. 1101 del Código Civil '.



TERCERO.- Costas procesales .

La sentencia de instancia, en sede de costas procesales, aplica el principio del vencimiento objetivo en observancia de lo prevenido en el art. 394. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte recurrente denuncia vulneración del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que no se ha apreciado la existencia de serias dudas de hecho o derecho.

No puede menos que señalarse la incoherencia de tal planteamiento en relación con la anterior posición del recurrente. En efecto, en el escrito de demanda, en sede de costas procesales, la parte actora solicitaba la condena a la demandada al pago de las costas, con el siguiente fundamento: 'Las costas han de imponerse a la demandada en virtud del principio objetivo del vencimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '. Evidentemente, a pesar de conocer perfectamente lo que ahora califica de 'posiciones dispares' en relación con el producto financiero de que se trata, no solamente nada se dijo respecto a su acomodación al caso, sino que implícitamente se excluyó su aplicación (por estimar que no concurrían dudas fácticas o jurídicas), al considerarse operativa la regla general del vencimiento y solicitarse, por ello, la condena de la contraria al pago de las costas (evidentemente, de entenderse aplicable la regla de excepción, la petición respecto a la imposición de costas debía ser distinta). Por eso no representaría ningún esfuerzo lógico interpretar nos hallamos ante una petición introducida ex novo en el recurso y, por ello, rechazable en virtud de la doctrina normativa del art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma (establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente) y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Más aún haciendo abstracción de ello, las razones que amparan esta pretensión de la recurrente se refieren a los diferentes criterios de algunas Audiencia Provinciales respecto al dies a quo del plazo para interponer la acción de nulidad contractual y a la interpretación del contenido del documento dirigido por el propio actor al 'Banco Santander S. A.' en fecha 17 de julio de 2012 , en relación al momento exacto en que se debe considerar que los demandantes tuvieron un cabal y completo conocimiento de las características y riesgos del producto contratado.

Respecto al primero de los temas, cualquier clase de dudas ha sido superada a virtud de la doctrina jurisprudencial que se cita ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 enero y 16 septiembre 2015 , 25 febrero y 29 junio 2016 ) que remiten el día inicial del cómputo a aquel en que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo. Y en relación con la segunda de las cuestiones, no puede estar más claro el momento en que los actores adquieren conocimiento sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, cuando en el escrito referido, los mismos actores precisan que 'a mediados del pasado mes de junio (2012) se nos explicó detalladamente en que 'producto' estaba invertido realmente nuestro dinero'.

Por lo demás y de conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Nuria Román Masedo, en nombre y representación de D. Darío y D.ª Miriam , contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , confirmamos la misma con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.