Sentencia CIVIL Nº 495/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 476/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00495/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N.7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0008045
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001133 /2017
Recurrente: Leticia
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: ALEJANDRA VEGA REMIOR
Recurrido: Artemio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ,
Abogado: MARIA GARCIA DIAZ,
SENTENCIA NÚM. 495/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En DIRECCION000 , a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1133/17, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 476/18,
en los que aparece como parte apelante, Dª Leticia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
Javier Castro Eduarte, asistido por la Letrada D.ª Alejandra Vega Remior, y como parte apelada, D. Artemio

, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª del Pilar Cancio Sánchez, asistida por la Letrada
D.ª Mª del Carmen García Díaz, y el MINISTERIO FISCAL, en calidad de parte apelada, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña Leticia frente a D.

Artemio , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en esta localidad en fecha 14 de septiembre de 1991 , con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas : 1.- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio compartido de la guarda y custodia de su hija menor , Sonia , nacida el NUM000 de 2007 , correspondiendo igualmente a ambos el ejercicio conjunto de la patria potestad .

En cuanto a la aplicación del mismo , se establece un sistema de alternancia semanal , comenzando el viernes a la salida del colegio hasta el viernes siguiente a la entrada en el colegio.

Se establece también una visita durante la semana por parte del progenitor no custodio . En defecto de acuerdo entre ambos será los miércoles , desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que se entregará en el domicilio del progenitor custodio .

Cada progenitor hará frente a los gastos ordinarios derivados de su periodo de estancia , siendo abonados por mitad los gastos de carácter extraordinario . Estos gastos , de carácter extraordinario, habrán de se consensuados por ambos progenitores en el ejercicio conjunto de la patria potestad , salvo que concurrieran razones de urgente necesidad .

2.- Los periodos vacacionales de Navidad , Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad , eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares .

Las vacaciones estivales , meses de julio y agosto , se dividirán en periodos quincenales alternando las estancias de cada uno de los progenitores , salvo pacto en contrario .

3.- El uso del domicilio conyugal se atribuye a la demandante hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales .

4.- Con respecto a la hija mayor de edad , María Inés , D. Artemio abonará en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales , haciéndola efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se indique . Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC , llevándose a cabo la primera actualización el uno de enero de 2019 .

Su pago cesará cuando la misma acceda al mercado laboral , contando con independencia económica y se mantendrá mientras continúe sus estudios de manera efectiva , debiendo por ello dar debida cuenta a su padre de sus resultados académicos .

5.- Asimismo abonará D. Artemio a Dña. Leticia , en concepto de pensión compensatoria , la cantidad de 100 euros mensuales , haciéndola efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se indique . Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC , llevándose a cabo la actualización el próximo uno de enero de 2019 .

Cesará la obligación de abono de dicha pensión compensatoria transcurridos dieciocho meses desde la notificación de la presente .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Leticia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día catorce de noviembre de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- EL presente recurso de apelación se alza contra la sentencia que decretó la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los litigantes, doña Leticia y don Artemio . El recurso es interpuesto por la representación de doña Leticia , demandante en el proceso, centrándose el mismo en la totalidad de las medidas definitivas adoptadas, toda vez que la sentencia, en unos casos se aparta, y en otros casos omite, las contenidas en una propuesta de convenio regulador que las partes habrían presentado en un proceso de divorcio anterior al presente y que no fue homologado judicialmente ante la falta de ratificación del mismo por parte del demandado, insistiendo la apelante en su recurso en que las medidas a adoptar deben ser precisamente las en su día convenidas por las partes.



SEGUNDO.- Esta Sala en sentencias de 4 de noviembre de 2015 y 18 de diciembre de 2013 ya señaló que el hecho de que el Convenio no homologado judicialmente carezca de eficacia jurídica en lo que se refiere a las materias indisponibles para las partes, no impide que pueda tener eficacia probatoria, como forma de acreditar cual pudo ser el deseo o voluntad de los progenitores a la hora de regular su crisis convivencial, pero es que, además, en dichas resoluciones se recoge la conocida jurisprudencia con arreglo a la cual '...los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002). En este sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 31 de marzo de 2011 señala que 'La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.C .'. Por tanto, como se repite en la jurisprudencia y en la propia la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial.

En la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2015 se vino a aplicar esta doctrina en un supuesto de reclamación de alimentos a favor de hijos menores, sosteniendo la exigibilidad de lo convenido al respecto, pese a tratarse de materia no disponible entre los progenitores, en la medida en que ello redundaba en interés del menor. Doctrina que ha sido confirmada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2018.



TERCERO.- En el supuesto de autos estimamos que en aplicación de dicha doctrina el recurso debe estimarse sustancialmente. Debiendo en primer lugar precisarse que, aunque estemos ante un convenio que se firma el día 16 de mayo de 2017 para ser presentado a su aprobación judicial, no es ya que su validez no se vea privada por falta de homologación judicial, sino que ni tan siquiera las partes supeditaron su eficacia a aquélla y ello desde el momento en el que, como ponen de relieve las cuentas bancarias y la propia declaración del apelado, se procedió de inmediato a dar cumplimiento al mismo por parte de éste, como lo revelan los pagos efectuados por éste a la apelante durante los meses de mayo y junio.

De otro lado, aún cuando el demandado pretendió negar valor a dicho convenio y justificar su incumplimiento posterior y falta de ratificación so pretexto de que las bases económicas de las que el mismo partía se vieron alteradas desde el momento en el que, como consecuencia de la reclamación judicial una deuda contraída con ocasión de un antiguo negocio ganancial, determinó un retención judicial por importe de 475,34 euros sobre su pensión pasando a cobrar 1.466,32 euros mensuales, lo cierto es que necesariamente tal circunstancia debía ser conocida por el demandado, puesto que el auto despachando ejecución lo es de fecha 8 de mayo de 2017 y lo es sobre la base de una escritura pública de reconocimiento de deuda, por lo que difícilmente ésta le era desconocida al demandado, ni razonablemente el mismo podía esperar que no se la fueran a reclamar.

En atención a todo ello, procede estimar el recurso, en lo que se refiere a la pensión compensatoria, y a la de alimentos a favor de la hija mayor de edad, al tratarse de materia sujeta a la libre disponibilidad de las partes, y ser el convenio no solo expresivo de la voluntad de los litigantes al respecto, sino también exigible su cumplimiento. Debiendo indicarse al respecto, en cualquier caso, que la concurrencia del desequilibrio económica para la esposa resulta evidente dada la desigualdad de ingresos entre ambos al tiempo de la separación de hecho en septiembre de 2016 el momento en que tras haber figurado de alta como autónoma la demandante durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2011 y el 31 de diciembre de 2014, para trabajar en el negocio común de tienda de ropa infantil, y tras el cese del negocio, la misma ha ido trabajando por cuenta ajena, encadenando sucesivamente contratos temporales desde el 22 de diciembre de 2014 hasta el día 30 de agosto de 2016, y desde entonces permanece en paro, pasando a percibir una prestación por desempleo por importe de 488,99 euros inicialmente y a partir de marzo de 2017 de 328 euros netos no cobrando prestación alguna desde julio de 2017, salvo una ayuda social del Ayuntamiento, por lo que tampoco parece previsible que en tan poco plazo como el señalado en la sentencia pudiera superar aquel desequilibrio mediante el acceso a un empleo.

Y en lo que se refiera a los alimentos de la hija del matrimonio, baste señalar que la propia previsión de dicha obligación en el convenio pone de relieve la necesidad de los mismos, sin que se comprenda que ahora se diga que esta situación es provocada por la propia hija, por su indolencia en los estudios, cuando ello ni impidió su fijación, y además consta que actualmente está cursando estudios con normalidad, sin que, por lo demás, el trabajo desempeñado por ella en el periodo veraniego impida mantener la medida, pues es un trabajo claramente ocasional, que además viene determinado por las exigencias de la propia situación económica en que se encuentra la familia.



CUARTO.- Por lo que se refiere al resto de las medidas controvertidas, en cuanto a la guarda y custodia de la hija menor, la sentencia estableció un sistema de guarda y custodia compartida, con intercambios semanales, de viernes a viernes, y con una vista de un día intersemanal por parte del progenitor no custodio, así como un reparto por mitad, de los periodos vacacionales, de Navidad, Semana Santa y Verano. En el recuso se cuestiona dicha decisión, tanto en lo que se refiere al sistema de intercambio semanal, pues lo pactado fue que el padre estuviera en compañía de su hija menor, los miércoles, recogiendo a la menor a la salida del colegio hasta el viernes por la mañana que la llevaría al colegio así como fines de semana alternos, desde el sábado a las 13:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, siendo las recogidas y entregas en el domicilio materno; como en el aspecto referido a la distribución de los periodos vacacionales y de determinados días festivos.

A juicio de esta Sala el sistema de intercambio intersemanal, cada viernes, debe ser mantenido, pues el hecho de que las partes hubieran fijado un régimen de mínimos, y que éste hubiese venido funcionando bien, no significa que no sea el mismo mejorable, y desde esta perspectiva, el acordado en la instancia se nos antoja más igualitario, pues permite al apelado participar en la formación y desarrollo de la menor en las mismas condiciones que la apelante, no teniendo justificación que se pretenda que el apelado pase solo cinco días a la semana con su hija, cuando éste manifestó en su contestación y en su interrogatorio en el acto del juicio su preferencia por un sistema como el adoptado, sin que se considere necesario, ni aconsejable, dado que estamos ante intercambios semanales, ampliar aún mas las visitas intersemanales, dado que éstas inciden en la necesaria estabilidad de la menor y puede constituir una fuente de disfunciones en el sistema.

Por el contrario, se considera que no existe ninguna razón para no acordar el sistema de reparto de periodos vacacionales y de días festivos en su día pactados, mucho más detallado que el establecido en la sentencia apelada.



QUINTO.- Por lo que se refiera a la atribución del beneficio del uso y disfrute de la vivienda familiar y la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija menor, la sentencia de la instancia atribuye aquel beneficio a la demandante, y, pese a lo solicitado, omite todo pronunciamiento sobre la pensión pretendida.

A estos efectos debe tenerse presente que estamos ante una situación de desigualdad de ingresos entre los progenitores, mientras que la apelante estaba ya en situación de incapacidad temporal al tiempo de la separación de hecho producida en septiembre de 2016, percibiendo una prestación de su Mutua de 488,99 euros, cantidad que a partir de marzo de 2017 pasó a ser de 328 euros netos, y al tiempo de la demanda en situación de desempleo, desde julio de 2017, y sin percibir prestación alguna por desempleo, recibiendo únicamente una ayuda social reconocida por la Fundación Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón resolución de 23 de Octubre de 2017 por la que, considerando la situación económica de grave necesidad, se acuerda conceder la ayuda desde octubre de 2017 a Marzo de 2018 por importe de 336,28.-€/ mensuales, el demandante cuenta con la indicada pensión de 1.941,46.euros, en catorce pagas, si bien sujeta a la retención por el embargo mencionado; consta además que el mismo ha trabajado muy esporádicamente en el año 2017 para una empresa, desconociendo los emolumentos percibidos, y que tiene suscritos varios contratos de edición para la explotación de los libros por él escritos, cuyo rendimiento desconocemos también, aún cuando no parece que los mismos sean importantes.

Partiendo de estos datos, y por lo que se refiere a la vivienda familiar, en la medida en que el art. 96 del Código Civil, establece una serie de reglas, 'a falta de acuerdo entre los cónyuges', estamos, una vez más, ante materia disponible para las partes, por lo que habrá que estar a la decisión en su día pactado por ambos.

Y por lo que a los alimentos se refiere, dado que existe una desigualdad de ingresos también es procedente que el apelado deba abonar una pensión de alimentos a la madre a favor de la hija menor del matrimonio, si bien la Sala estima más adecuado fijarla en cuantía de 200 euros mensuales, y no en la prevista en el convenio, por cuanto, atendidos los ingresos del progenitor obligado, la cuantía de las otras dos pensiones, y las otras cargas familiares que debe atender, además de las propias derivadas de su sustento, incluido el alquiler de la vivienda donde reside, una pensión en la cuantía pretendida se nos antoja excesiva, y que incluso pudiera perjudicar a la menor, teniendo presente que la mitad del tiempo va a estar con su padre, al haberse ampliado además el tiempo durante el cual la misma permanece bajo la guarda paterna. Además, no se desconoce que la cuantía fijada es inferior a la establecida a favor de la hija mayor, mas no puede olvidarse que la necesidad de vivienda viene ya cubierta con la atribución establecida en el convenio, y que la pensión que se fija lo es para un periodo de permanencia con la madre inferior al que lo está con esta la hija mayor.



SEXTO.- Finalmente se pretende que, a la vista de lo acordado por los litigantes en el convenio, en concepto de contribución a las cargas familiares, se imponga al apelado la obligación de abonar las cuotas del préstamo personal contraído con Laboral Kutxa, suscrito el 21 de Octubre de 2015, con una cuota mensual de 122,65 euros, medida que debe desestimarse como tal, puesto que, con independencia de su exigibilidad entre los cónyuges merced al acuerdo alcanzado y su vinculación con arreglo a lo razonado, no debemos olvidar que estamos ante un proceso de divorcio que comporta la necesidad de determinar las medidas definitivas que le son propias, sin que la decisión sobre este punto está prevista en nuestra legislación civil, puesto que es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 28 de marzo de 2011 y 25 de abril de 2016), que el pago de las amortizaciones correspondientes a los préstamos contraídos por los cónyuges no se integra en el concepto de carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC y así lo ha venido entendiendo también esta Sala (así sentencias de 31 de julio de 2015 o 22 de enero de 2016).

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Leticia contra la sentencia de catorce de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en autos de Juicio de Divorcio nº 1133/17, la cual se revoca en parte el siguiente sentido: 1º Se mantiene el régimen de custodia compartida establecido, si bien se precisa en cuanto a los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad y teniendo en cuenta el calendario escolar fijado por la Consejería de Educación del Principado de Asturias, se dividirá en dos periodos, correspondiendo su elección en los años pares al padre y en los impares a la madre.

En relación al periodo vacacional de verano: Se establecen cuatro periodos: - Desde las vacaciones escolares hasta el 30 de Junio.

- Desde el 1 al 31 de Julio - Desde el 1 al 31 de Agosto - Desde el 1 de Septiembre hasta el comienzo de las clases Cada progenitor estará en compañía y al cuidado de su hija menor, durante dos periodos: el primer periodo desde las vacaciones escolares hasta el 30 de Junio y el segundo periodo desde el 1 al 31 de Agosto, correspondiéndole al otro progenitor: el periodo desde el 1 al 31 de Julio y el periodo que va desde el 1 de Septiembre hasta el comienzo de las clases. Corresponde dicha elección al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Asimismo ambos cónyuges acuerdan que el día del cumpleaños de la menor y el día de Reyes, independientemente de quien disfrute dicho periodo con la menor, el otro progenitor podrá ver y estar con la menor, al menos durante dos horas, desde las 16:00 hasta las 18:00 horas.

El día de la madre y el día del padre, sin perjuicio de quien le corresponda estar con la menor en dicho día, ambos cónyuges pactan que el día de la madre la menor esté con la madre, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas y el día del padre Sonia esté con su padre, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas.

2º Como pensión de alimentos a favor de la hija menor Sonia , el padre, don Artemio , abonará a la madre, la cantidad de doscientos euros mensuales, y serán actualizadas anualmente conforme a la variación que experimente el IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en futuro pudiera sustituirlo, comenzando la primera actualización el 1 de Enero de 2019.

3º Se elevan a doscientos cincuenta euros y ciento cincuenta euros respectivamente las pensiones de alimentos a favor de la hija mayor del matrimonio y compensatoria a favor de la apelante que el apelado debe abonar, en el último de los casos sin límite temporal alguno.

4º El uso y disfrute del domicilio conyugal y ajuar doméstico, se atribuye a la esposa y a las hijas comunes.

No se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del recurso interpuesto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.