Sentencia CIVIL Nº 495/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 159/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 159/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1104/2014
Parte recurrente/Solicitante: ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L.U.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: FACTOR ENERGIA, S.A
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: IGNACIO BENEJAM PERETO
SENTENCIA Nº 495/2018
Barcelona, 17 de septiembre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,
ha visto el recurso de apelación nº 159/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de
2016 en el procedimiento nº 1104/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en el
que es recurrente ENDESA DISTRIB. ELÉCTRICA y apelado FACTOR ENERGÍA, S.A. y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Debo acordar y acuerdo ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Alfredo Martínez Sánchez, en nombre y representación FACTOR ENERGIA, S.A. contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. por la que: Condeno a ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. a abonar a FACTOR ENERGIA, S.A. la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (181352,67 €) más los intereses legales devengados desde el 8 de octubre de 2013 Procede la imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

I.- La representación procesal de Fagor Energía SA presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Endesa Distribución Eléctrica SLU en ejercicio de la acción de recobro prevista en el artículo 1895 Cc por pago de lo indebido, en la cifra total de 183.848,06 euros, derivada de 772 facturas emitidas por la demandada en concepto de peajes de acceso de terceros a la red de distribución eléctrica (ATR), por referirse la expresada suma a refacturaciones de periodos superiores al año ( art. 96.2 RD 1955/2000 ), de las que solo 136 facturas eran parcialmente debidas, pues únicamente una parte de lo facturado excedía del indicado periodo de un año, en tanto que las facturas restantes en número de 636 no eran debidas al exceder en su totalidad del indicado periodo.

Refiere la entidad actora que su objeto social es la comercialización de energía eléctrica que adquiere a la demandada en tanto que distribuidora asignada por zona, desarrollando una y otra entidad las funciones que para comercializadoras y distribuidoras establece respectivamente el artículo 6 f ) y 6 e) de la ley 24/2013 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico , y que en el curso de su relación se habían producido refacturaciones incorrectas derivadas de un funcionamiento inadecuado y de errores de tipo administrativo, así como en algunos casos de incidencias en los contadores, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 96.2 del Real Decreto 1955/2000 , el día inicial para el cómputo del año debía contarse desde la fecha de la factura en el primer caso o desde la notificación al consumidor de la subsanación de la anomalía en el supuesto señalado en segundo lugar si la demandada acreditaba la existencia de tal incidencia, la fecha de subsanación y la fecha fehaciente de notificación al consumidor.

II.- La entidad demandada se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos: La discrepancia entre las litigantes estriba en determinar si el dies a quo debe contabilizarse desde la fecha de la factura o desde la fecha de la detección de la anomalía.

Para los supuestos de errores técnicos y o administrativos, frente a la tesis de la actora de que hay que aplicar el artículo 96.2 del Real Decreto 1955/2000 , esta parte sostiene que deben aplicarse el artículo 13 del Real Decreto 2018/1977 y artículo 15 del Real Decreto 1110/2007 , indicando que el dies a quo es la fecha de detección de la incidencia, que puede ser bien la fecha de la inspección, la fecha del escrito en que se pone de manifiesto el error, o la fecha en que el consumidor acusó recibo.

Para lo supuestos de manipulación, frente a la tesis de la actora de que el dies a quo debe ser la fecha de emisión de la factura de refacturación o la fecha de notificación al consumidor de la subsanación de la anomalía, la demandada manifiesta que es aplicable el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 y no el artículo 96.2 con cita de las Sentencias del TSJC de 23 de febrero de 2006 y de 20 de marzo de 2013 .

En consecuencia, la parte demandada manifiesta haber cumplido la normativa solicitando del juzgado el nombramiento de perito ingeniero industrial a fin de que emitiera dictamen sobre los extremos que indicaba.

El juzgado de instancia procedió al nombramiento de perito judicial que recayó en la persona que D.

Juan Enrique que emitió un primer informe (f. 261 y siguientes) y una posterior ampliación (f. 330 y sigs.).

III.- En el acto de la audiencia previa la parte actora rectificó su pretensión inicial que quedó establecida en 181.352,67 euros, señalándose como hechos controvertidos los siguientes: a) Determinación de la normativa aplicable para los supuestos de error técnico o administrativo.

b) Determinación de la normativa aplicable para los supuestos de manipulación.

c) Determinación del dies a quo a partir del cual se debía computarse hacia atrás el término para la refacturación, que la actora fija en la fecha de la factura de refacturación (excepto en los casos de manipulación), y la demandada considera que ha de ser desde la fecha de detección de la anomalía o a partir de la fecha de la notificación de la anomalía.

d) Acreditación de las calificaciones y criterios aplicables por Endesa en las refacturaciones objeto de reclamación y en particular que se acredite en cada caso, la fecha fehaciente de detección del error (i), la fecha fehaciente de la subsanación (ii), la fecha fehaciente de la notificación al cliente de la subsanación (iii), acreditación de que se trata de un error técnico, administrativo o de una manipulación (iv).

e) Procedencia o improcedencia de la reclamación económica formulada por la actora en función de si las refacturas objeto de litigio y que fueron efectivamente satisfechas por Factor Energia se respetó la retroacción de un año a partir de la fecha de la refacturación o a partir de la fecha de detección de la anomalía o en el caso mas favorable para el actor desde la fecha de la notificación a la comercializadora de cada anomalía y de la notificación de la subsanación.



SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia dictada en la instancia estableció que la normativa a aplicar para los tres tipos de incidencias era el artículo 96.2 del Real Decreto 1955/2000 , y el inicio del cómputo del plazo para los errores administrativos debía establecerse en la fecha de emisión de la nueva factura (i), que el día de inicio del cómputo de los errores técnicos debía ser el de la notificación al consumidor de la subsanación del error técnico previamente detectado (ii), y respecto de los supuestos en que se hubieran producido manipulaciones el juzgador aplicó asimismo el criterio de la notificación de la subsanación de la manipulación al consumidor (iii).

En base a estos postulados y teniendo en consideración que, tras el análisis efectuado por el perito Sr.

Juan Enrique , la documentación acompañada por Factor Energía fue presentada de manera sistemática y no tenía incoherencias ni inconsistencias, consideró acreditado que el importe indebidamente facturado por Endesa a Factor Energía ascendía al total reclamado de 181.352,67 euros que en aplicación del artículo 1895 del Código civil la demandada estaba obligada a devolver con el interés legal del dinero desde el burofax de 8 de octubre de 2013.

II.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en las alegaciones que en síntesis indicamos: a) En relación a la normativa aplicable a que se refiere el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, la recurrente impugnó que debiera aplicarse el artículo 96.2 del RD 1955/2000 y sostuvo que era de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 1110/2007 y en concreto el artículo 15.1 que establece que las correcciones no podrán extenderse más allá de los doce meses anteriores a la petición de verificación o detección de la incidencia, y el apartado a) del indicado precepto que dispone que en caso de consumidores, los cobros o pagos se liquidarán entre el distribuidor encargado de la lectura y el comercializador que corresponda quien los considerará en la facturación de los consumidores afectados.

b) En relación a la aplicación del artículo 96.2 del RD 1955/2000 efectuada en la instancia respecto del 'funcionamiento incorrecto', 'errores de tipo administrativo' y 'manipulaciones', la recurrente sostiene que debía aplicarse el artículo 87 de la misma norma que en relación a las 'manipulaciones' dispone que 'de no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer'.

c) Respecto de la normativa que se entiende aplicable en el fundamento de derecho cuarto para los casos de 'error administrativo' que fija el dies a quo en la fecha en la que se emite nueva factura, la parte recurrente opone que el artículo 96.2 nada establece al respecto y que existe una norma específica ( art. 15 RD 1110/2007 ) que fija el inicio en la 'fecha de detección de la incidencia', con lo que deviene irrelevante cualquier otra consideración (i), opone también que frente al argumento de la instancia de que el artículo 96.2 se aplica por la CNE en los informes que reseñaba la sentencia, además de que se trata de supuestos diferentes del de autos, son anteriores a lo resuelto por la Subdirección general de 21 de marzo de 2013 (doc.

1 de la contestación), por lo que reitera en definitiva que debe aplicarse el criterio de la fecha de detección.

d) Respecto de la normativa aplicable en los casos de 'error técnico', frente a lo resuelto en la instancia de que debe fijarse el dies a quo en la fecha de notificación al consumidor de la subsanación, opone la recurrente que el artículo 96.2 nada establece al respecto y que existe una norma específica ( art. 15 RD 1110/2007 ) que fija el inicio en la 'fecha de detección de la incidencia', con lo que deviene irrelevante cualquier otra consideración, y opone también como se ha indicado antes, la Subdirección general de 21 de marzo de 2013 (doc. 1 de la contestación), por lo que reitera en definitiva que debe aplicarse el criterio de la fecha de detección. Además y finalmente, la sentencia de instancia manifiesta que no se había acreditado la existencia de error técnico ni justificado por la demandada la fecha de notificación de la subsanación, pero esta parte aportó prueba documental que acreditativa de los justificantes de la recepción (doc. 7), y la prueba pericial ha puesto de manifiesto que en todos y cada uno de los CUPS objeto de litigio, así como también de las facturas correspondientes, aparecía debidamente reseñado y consignado el tipo de incidencia de su razón, esto es, si se trataba de un error técnico, de un error administrativo o de una manipulación.

Respecto a la normativa aplicable para los casos de 'manipulación', frente a lo resuelto en la instancia de que el inicio del cómputo del año debe establecerse desde la fecha de la notificación de la subsanación de la manipulación al consumidor, reitera la recurrente que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 87 del RD 1955/2000 y no el artículo 96.2.

f) En consecuencia, la apelante reiteró los argumentos de su escrito de contestación y peticionó que fuera absuelta de la pretensión actora.



TERCERO.- Pago o cobro de lo indebido.

I.- El artículo 1895 del Código civil reconoce a quien ha efectuado un pago que no debía la posibilidad de ejercitar acción de reintegro de lo indebidamente pagado, incluyéndose en el supuesto legal tanto los casos en los que no media relación ni obligación de clase alguna entre el solvens y el accipiens , como aquellos otros en que como sucede en el de autos, existía una relación previa y una obligación de pago a cargo de la parte demandante pero que supuestamente y según lo argumentado por la referida parte, se habría efectuado una liquidación excesiva por error, siendo de interés indicar que existe la presunción legal de que medió tal error si se acredita la efectiva realidad del pago y que no había obligación de efectuarlo en los términos en que se hizo ( art. 1900 Cc ).

La parte demandada no ha discutido la realidad del pago pero sí la procedencia misma de la acción al considerar que la liquidación presentada al cobro, es decir, las numerosas facturas resultantes de la relación entre las partes, se abonaron de manera correcta y que la demanda debía ser desestimada al haberse tratado de un pago debido.

II.- En efecto, la entidad actora, en tanto que empresa comercializadora de energía eléctrica, estaba obligada a liquidar las facturas que le fueron presentadas al cobro por venir así establecido en el artículo 46 d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico que considera obligaciones de las empresas comercializadoras, entre otras, la de 'contratar y abonar el peaje de acceso a las redes de transporte y distribución correspondiente a la empresa distribuidora a partir de los datos de facturación, con independencia de su cobro del consumidor final, así como abonar los precios y cargos conforme a lo que reglamentariamente se determine, con independencia de su cobro del consumidor final'.

Por consiguiente, el pago tenía una causa lícita y la cuestión debatida queda reducida al hecho de si la cuantía abonada era o no excesiva en relación a lo realmente adeudado.



CUARTO.- Normativa aplicable para la determinación del cómputo inicial de retroacción.

Criterios particulares para cada uno de los tres tipos de incidencias detectados.

I.- La entidad actora sostiene que las refacturaciones efectuadas por la demandada se hicieron de forma inadecuada al contabilizar de un modo incorrecto el periodo legal de retroacción.

Para los supuestos de errores técnicos y /o administrativos , discuten las litigantes si hay que aplicar el artículo 96.2 del Real Decreto 1955/2000 (tesis de la actora), o si debe estarse a lo dispuesto en el artículo 13 del Real Decreto 2018/1977 y artículo 15 del Real Decreto 1110/2007 (tesis de la demandada) que entiende que el dies a quo es la fecha de detección de la anomalía, que puede ser bien la fecha de la inspección, la fecha del escrito en que se pone de manifiesto el error, o la fecha en que el consumidor acusó recibo.

El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable a las actividades de transporte, distribución, comercialización y suministro de energía eléctrica y a las relaciones entre los distintos sujetos que las desarrollan, estableciendo las medidas necesarias encaminadas a garantizar este servicio esencial a todos los consumidores finales sin perjuicio de las competencias que correspondan a las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla.

El Artículo 96 de la indicada norma regula la comprobación de los equipos de medida y control y establece en su apartado 2 que ' En el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria.

Si se hubieran facturado cantidades inferiores a las debidas, la diferencia a efectos de pago podrá ser prorrateada en tantas facturas mensuales como meses transcurrieron en el error, sin que pueda exceder el aplazamiento ni el periodo a rectificar de un año.....En el caso de que el error sea de tipo administrativo, los cobros o devoluciones tendrán el mismo tratamiento que el señalado anteriormente'.

De la redacción del indicado precepto deduce la entidad actora que el dies a quo para calcular el periodo del año al que puede alcanzar la revisión de las facturas, en supuesto de errores administrativos o técnicos, debe contabilizarse desde la fecha que se emita la nueva factura regularizadora.

En cambio, la parte demandada pretende apoyarse en el real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, y considera que hay que estar a lo dispuesto en el artículo 15 que al tratar de la corrección de registros de medidas, establece que ' Las incidencias justificadas de los equipos de medida que se definan de acuerdo a lo dispuesto en el presente reglamento o en desarrollo del mismo, darán lugar a nuevos registros de medida que podrán conducir a nuevas liquidaciones y, en su caso, a nuevas facturaciones a consumidores y productores. Cuando sea posible determinar la fecha en que se produjo la incidencia, las correcciones se aplicarán desde esa fecha. En ningún caso las correcciones podrán extenderse más allá de los doce meses anteriores a la petición de la verificación o a la detección de la incidencia'.

II.- La sentencia de instancia entendió que debía estarse a lo establecido en el artículo 96.2 del real decreto 1955/2000 y no al artículo 15 del Real decreto 1110/2007 , argumentando el juzgador que esta última norma era aplicable solo a las a refacturaciones por consumo final de energía y no por tarifas de acceso (peajes).

El real decreto 1110/2007 se titula 'Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico español', y conforme a su artículo 1 ' El objeto de este reglamento es la regulación de las condiciones de funcionamiento del sistema de medidas del sistema eléctrico nacional, de los equipos que lo integran y de sus características, ...., así como para el cálculo de la facturación de las tarifas de acceso y suministro, en aplicación del régimen económico de las actividades de dicho sistema'.

Por tanto, no existe confrontación ni incompatibilidad alguna entre este Reglamento 1110/2007 y el Reglamento 1955/2000 sino que el del año 2007 desarrolla y regula con carácter específico los sistemas de medición, es decir, las condiciones en que deberán efectuarse las mediciones del suministro, y su ámbito de aplicación se extiende a los puntos frontera entre las actividades de generación, tanto del régimen ordinario como del régimen especial, transporte y distribución a las límites de las redes de distribución, a las interconexiones internacionales, y a los puntos de conexión con los clientes ( art. 2 real decreto 110/2007 ).

Asimismo, en el artículo 3.5 referido a los puntos de medida, considera participantes a los titulares de las instalaciones a ambos lados de la frontera donde se sitúa un punto de medida, así como el encargado de la lectura, los comercializadores y otros sujetos que, sin tener instalaciones, hayan establecido contratos de compraventa de energía eléctrica en ese punto.

Por ello, cabe considerar dentro de este reglamento 1110/2007 las relaciones entre la distribuidora y la comercializadora lo que implica que el sistema de medida es aplicable también a las comercializadoras, resultando de ello que es de aplicación el artículo 15 del mencionado Reglamento, debiendo esta Sala discrepar de la conclusión de la instancia que excluye la referida aplicación.

Sin embargo, el razonamiento anterior no cambia en exceso las cosas porque el artículo 97 del reglamento del año 2000 no dice, en contra de la interpretación que efectúa la parte actora, que el cómputo de los doce meses hacia atrás deba iniciarse desde la fecha de la refacturación, por lo que el reglamento de 2007 es compatible con el del año 2000 y tan solo constituye una mayor precisión en la materia específica que regula al determinar que esta fecha a considerar sea aquella en la que se produjo la incidencia.

Ahora bien, conviene tener muy presente que estamos analizando disposiciones de carácter reglamentario que sirven al juzgador como criterio orientativo pero que han de interpretarse siempre de acuerdo con el sistema legal. Ello permite y obliga a analizar si el momento que ha de considerarse para fijar el dies a quo debe ser el de la detección de la anomalía o el de la subsanación de la misma, y en tal sentido esta Sala considera que debe ser este último criterio porque es el único que permite al consumidor (representado en este caso por la compañía comercializadora), conocer que la facturación que se emita desde entonces será correcta, cumpliéndose la voluntad reglamentaria de evitar periodos de subsanación de facturas que superen el año, finalidad que no se cumpliría si se retrocediera un año desde la detección y posteriormente se admitiera la refacturación para el periodo posterior a la detección hasta la normalización del sistema de medida. Se trata, en definitiva, de que las correcciones por facturas erróneas no superen el año, y este cómputo debe hacerse desde que se ha subsanado la anomalía hasta atrás y desde el momento en que se ha detectado la anomalía.

Cuestión distinta es que la demandada acredite la certeza de la referida notificación, porque si no consigue tal prueba, razones de seguridad jurídica van a aconsejar que se aplique la fecha de la refacturación como única fecha cierta.

III.- Respecto a los supuestos de manipulación.

Acerca del inicio del cómputo para la refacturación, la parte actora indicó en su escrito de demanda que tan solo había considerado la fecha de la factura pero dejaba a salvo la posibilidad de que la parte demandada pudiera acreditar la incidencia, la fecha de subsanación y la fecha fehaciente de notificación al consumidor.

Pese a esta consideración de la propia actora, el juzgador de instancia aplicó también a este supuesto el criterio general de fijar el dies a quo en la fecha de emisión de la factura al no apreciar incompatibilidad alguna entre el artículo 87 y el artículo 96.2 ambos del Real Decreto 1995/2000 .

En efecto, el artículo 87 citado permite a la empresa distribuidora la posibilidad de suspender el suministro en los diversos supuestos de manipulación del contador que contempla, siendo obligatorio que tal comunicación se efectúe por escrito, y en el último párrafo del precepto establece que 'De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año , sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer'.

Dada la particularidad del caso, en que no es trata de un error imputable a la compañía sino de una actuación del consumidor que podría ser incluso calificada de delictiva, el texto legal tan solo limita la refacturación al año en aquellos casos en que no existiera un criterio objetivo, es decir, en que se desconociera el momento exacto de la manipulación. En cambio, si este momento se conoce, el dies a quo de la retroacción ha de ser el de la comunicación de la detección, el de la comunicación de la subsanación o, en su caso, el de la comunicación de la baja del suministro, optando esta Sala al igual que en el caso de error administrativo o técnico por la fecha de la comunicación de la subsanación por iguales razones.



QUINTO.- Valoración de la prueba.

I.- La documentación aportada con la demanda y no discutida, en este extremo de contrario, acredita que la parte demandante había liquidado una serie de facturas, en la suma total de 298.758,48 euros que posteriormente fueron anuladas y abonadas por la demandada, siendo facturadas de nuevo, por considerar la referida parte demandada que se habían producido diversos errores, de modo que resultaba un montante total de 500.774,31 euros. Esta suma fue pagada por la actora en fecha 7 de mayo de 2013 porque Endesa había interpuesto denuncia por el impago a la Dirección General de Política Energética y de Minas que de haberse mantenido la situación de impago hubiese provocado la pérdida de la habilitación de la actora como comercializadora.

Por tanto, y reiterando lo explicado, se trata de analizar si con la prueba practicada en autos se ha podido acreditar la comunicación a la comercializadora de la subsanación de los errores administrativos o técnicos, así como la existencia de la manipulación del contador, porque este es el criterio que, a juicio de esta Sala, y conforme a lo explicado más arriba se deberá tener en consideración.

II.- El perito expuso en su primer informe que había 25 CUPS (de un total de 227) que no cumplían el propio criterio de Endesa (f. 270-275 y CD), lo que significa que su refacturación fue improcedente, y que la actora puede recuperar este pago por ser indebido.

En la solicitud de ampliación del dictamen al perito se le pide que analice facturas concretas, no CUPS, lo que efectúa contabilizando 145 facturas (del total de 772) en cuyo examen detecta anomalías que agrupa en diversas fuentes y que enuncia de este modo: w) Refacturación más allá de la fecha de la normalización si esta existe (61 facturas).

x) Refacturación más allá de la fecha de la detección si no existe fecha de la notificación del arreglo (57 facturas).

y) No hay fecha de la notificación de la normalización a la comercializadora (56 facturas).

z) La fecha de normalización es inferior a la fecha de detección (51 facturas).

Sin embargo, conforme a lo antes explicado, el criterio de refacturación no ha de ser el de Endesa sino que la retroacción debe contabilizarse desde la fecha de la comunicación de su subsanación (en los casos de error técnico o manipulación), por lo que las facturas con anomalías serían las que figuran en el extremo c) del informe pericial en el que se da respuesta a la pregunta sobre el número de facturas litigiosas respecto de las que Endesa no hubiera respetado el periodo superior al año desde la fecha de la notificación de la subsanación.

III.- El problema radica finalmente en si debe considerarse suficientemente acreditado, en base a la documentación que reseña el perito, los escasos supuestos en los que se indica la referencia a un documento acreditativo de la reparación o de la notificación y aquellos otros (los más) en los que tal actuación resulta únicamente de documentación no contrastada, consistente en hojas Excel o Word de confección unilateral de la demandada.

Esta Sala, compartiendo el criterio de la instancia, concluye que tal referencia documental es insuficiente para asegurar la certeza de los actos de comunicación de que se trata, debiendo hacer mención a la manifestación expresada por el perito acerca de la dificultad de trabajar con la documentación facilitada por Endesa, la posibilidad de que se hubieran producido errores, y el hecho de que la mayoría de los documentos son ficheros de textos fácilmente alterables sin posibilidad de validarlos más allá de que los sistemas informáticos de Endesa están auditados.

En consecuencia, ante esta insuficiencia probatoria debe estarse a la fecha de la refacturación, única que ofrece seguridad y certeza a la parte obligada al pago que es prima facie la comercializadora pero en última instancia el propio consumidor.



SEXTO.- Conclusión.

Las consideraciones expuestas conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia cuyos argumentos compartimos con las salvedades explicadas.

SÉPTIMO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fecsa-Endesa Distribuidora de Energía SLU contra la sentencia de 12 de diciembre de 2016 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 26 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la entidad apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.