Sentencia CIVIL Nº 495/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1515/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G.
Recurso de Apelación Civil 1515/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 922/2015
Juzgado de origen: Primera Instancia num. 8 de Córdoba
SENTENCIA Nº 495/2018
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a seis de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 30 de mayo de 2017, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por Dª Sacramento , representada por la Procuradora Dª Encarnación Caballero Rosa, bajo
la dirección jurídica del Letrado D. Rafael López Montes, siendo parte apelada BANCO POPULAR, S.A.
representado por la Procuradora Dª María Virtudes Garrido López, bajo la dirección jurídica del Letrado D.
Marc Puyolas Recio.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Ilmo./a Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 8 de Córdoba, el día 30 de mayo de 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' DESESTIMO la demanda formulada por D. ª Sacramento y ABSUELVO a la entidad mercantil BANCO POPULAR, S.A., de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello, sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de manera que cada una de ellas abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitaD. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de Dª Sacramento , que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 6 de julio de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución anterior se interpone recurso de apelación por la parte actora, alegando en esencia el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, centrando su contradicción en alzada, de un lado, en la acción de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, al entender que ha sido valorado errónea e indebidamente la estimación de la excepción de caducidad invocada y de otro lado, en la subsidiaria de reparación patrimonial por daños y perjuicios sufridos por defecto de asesoramiento y comercialización inadecuada del productos objeto de autos, contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') bonificado (doc 1, folio 82), dado los incumplimientos legales y contractuales que entiende acreditados, a tales efectos, por a entidad demandada.

Por la defensa de la parte apelada se formulo expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos interesando la confirmación de la resolución de instancia.

Se mantiene así abierta la contradicción de partes y aquietado el ámbito de la misma a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC, se valora en las circunstancias del caso, de conformidad sustancial con la apelante, como se pasa a exponer.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción principal de anulabilidad por vicio de consentimiento.

Ciertamente la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, sentó como doctrina la de que « en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo». Y también es cierto que conforme al ATS 1.7.2015, 'l o que pretende la doctrina de esta sala contenida en la sentencia de pleno de 12 de enero de 2015 es dar una respuesta general y definitiva a la cuestión de la caducidad las acciones', por lo que cabría considerarla de base para todos los contratos, tengan o no fecha de vencimiento cierto. Pero como señala la también Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS, núm. 89/2018 de fecha 19/02/2018 ' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato». 3 .- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.' Aplicado lo anterior al caso, y resultando que al momento de presentarse la demanda -17.6.2015- no había trascurrido el plazo de cuatro años del art. 1301 Cc, computados desde la fecha del vencimiento pactado en el contrato de autos -2.4.2012-, no cabe acoger la excepción de caducidad invocada por la recurrente.



TERCERO.- Defecto del deber de información por la demandada base esencial de la causa invalidante y anulatoria del contrato principalmente pretendida por la actora o bien como causa jurídica eficiente y determinante de la mas simple responsabilidad por daños también subsidiariamente actuada.

Descartada la caducidad de la acción en el caso y circunstancias de autos, ha de entrar a valorarse el defecto de información reprobado a la demandada, y que igualmente se valora apreciable, como se pasa a exponer.

Se sostiene por la demandada, en esencia, que fue debidamente proporcionada a la actora. Sin embargo, a la vista de lo actuado en la instancia y manifestaciones de partes en sus respectivos escritos de alzada, no consta en realidad actuación alguna de la que cupiere inferir ni remotamente tal diligencia exigible a la demandada.

Ya resultaba indiciario de ello las propias manifestaciones vertidas en sede de contestación a la demanda, sobre que al momento de la contratación del swap se habría tenido en cuenta el escenario de años anteriores de 'incremento incipiente y continuo de los tipos de interés que se llevaba produciendo en nuestro país'que propiciaron la introducción de productos de aseguramiento al prestamista 'que le amortiguaran ante fuertes subidas de interés', y que por tanto dicho objeto de compensación de eventuales subidas era sabido por la actora 'que estampó su firma en el contrato con plena consciencia de la finalidad que perseguía'. Siendo informados de todos los pros y contras por el personal del Banco, siendo difícil creer que estampen su firma sin tan siquiera leer los documentos, lo que denotaría una falta de diligencia por parte de los actores que desdeñaría todo error. Por lo que igualmente conocía la posibilidad de liquidaciones negativas. Y que en el propio contrato ya ya se define el riesgo que los clientes odian asumir (Condiciones particulares, Información al cliente sobre la negociacion conderivados -folio 82 vlto-). Siendo además claro y comprensible, y no sujeto a la normativa MIFID al tratarse de un producto bancario y no de inversión. Tratandose en definitiva de un contrato legal libre y voluntariamente suscrito y negociado en sus condiciones, en las cuales ,a su vez, no se aprecia oscuridad no ambigüedad alguna.

Del resultado de la vista, quedaba sin embargo en evidencia, a través de la propia declaración del entonces Director de la Sucursal, Sr. Conrado , que la única información fue verbal, pero que en realidad ni recuerda que se hizo en concreto en el caso de autos, dado el tiempo trascurrido, informando de lo que entiende era el procedimiento en estos casos. Entiende así que 'explicaba mas o menos, según el riesgo que tienen en el sistema, que no era un producto para ganar ni para perder dinero' sino para asegurar el riesgo financiero durante un tiempo (min 3,40). Que no se hablo de seguro, ni en realidad de liquidaciones positivas ni negativas (min7), que al cliente tambien le constaba que cabia la cancelación anticipada si bien que él no podía concretar su coste a un tiempo o fecha determinada, sino que debía hacerse en el mismo momento. No constándole test de conveniencia. Y en cuanto a la normativa MIFID, sabe que hou dia si es aplicable pero que cree que en esa fecha no lo era (min9). No constando ciertamente y en definitiva, documentación alguna ni test, simulaciones o folletos, ni antes ni durante el contrato.

Visto lo cual, se valora, quedaba huérfana de toda acreditación suficiente el efectivo cumplimiento de los deberes elementales de información a cargo de la demandada, como asimismo y en particular el deber de acreditar el conocimiento y comprensión real del producto, en su alcance y consecuencias, por la actora, que es lo reprobado, y en definitiva apreciado favorablemente al mismo, en esta alzada. De modo que no se justifica la adecuación del producto y sus condiciones a las necesidades ni cualidad de la contratante actora, ni resultaba la información adecuada a la naturaleza y riesgos asumidos por la misma y sobre los aspectos esenciales de la cancelación anticipada del mismo, igualmente reprochado en autos.

No cabe atender para todo ello a la mera información verbal del empleado de la demandada, negada de contrario, -y sostenida en puras generalidades en el presente caso por falta de mejor recuerdo expresamente reconocido por el declarante-, o a la literal del contrato, como suficiente a estos efectos, pues como expresamente vino a indicar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, que los contratos swap o permuta financiera de tipos de interés no son contratos sencillos y de fácil comprensión, sino que son contratos financieros complejos. Por ello, la información exigible a la entidad, no puede reducirse a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que como se establece como limite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que, por el contrario, la información relevante en cuanto el riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, pues solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta de la entidad bancaria, en las condiciones de tipo de interés, periodo y cálculo propuestos, satisface o no su utilidad o conveniencia negocial. De otro modo, existiendo un error en el consentimiento del cliente, éste tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil.



CUARTO.- Sobre la inexistencia de error e inexcusabilidad del mismo. En cuanto al error de consentimiento, por la deficiencia anterior acreditada. Ciertamente no cabe establecer ningún automatismo entre el defecto de información y el error vicio por consentimiento y así como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 200015 '...dijimos en la sentencia de pleno número 840/13 de 20 de enero de 2014 que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no con lleva necesariamente la percepción de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone la empresas que operan en este mercado un estándar muy alto del deber de información a su cliente, no sólo a los efectivos sino también a los potenciales...'.

No obstante, aquel defecto nuclear si permite valorar, en cuanto a la demandada, una linealmente análoga deficiencia del conocimiento procurado a la actora, pues, en términos de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 'tampoco consta que el legal representante de la misma tuviera conocimiento financiero específicos ni que se cumplieran los requisitos legales para considerar a la demandante inversor profesional . Tampoco existe prueba de que si realizado el test de conveniencia..'. En el caso resultaba el mero reconocimiento sobre actividades de compra venta de aceituna de matrimonio y entidad mercantil de los mismos. Haciéndose costar en autos la realidad de otro contrato análogo pero de fecha posterior, tres meses mas tarde (8.5.2008), y que corresponde a la mercantil y no a la actora de las presentes (contrato simultáneamente impugnado en la demanda actora, y finalmente desacumulado de las presentes, a instancias de la demandada).

Siendo por lo demás que cualquier duda sobre tal hecho trascendental del conocimiento informativo debido facilitar por la demandada, no puede beneficiar a la misma en la medida, una vez más, que pesaba sobre ella, la carga de la prueba de que ofreció toda la información necesaria, de manera que la falta de certeza de ese hecho conduce a los efectos señalado en el artículo 217 LEC . Por ello ha de concluirse por esta Sala, en especial en que si bien se suscribió el contrato libre y voluntariamente, también es cierto que no se firmó con verdadero conocimiento de cuanto asumía la parte actora. El error resulta así, de la falta de acreditación de haberse proporcionado a la actora, la información debida y adecuada, suficiente al menos, en las circunstancias del caso, para despejar toda duda de un mejor conocimiento alcanzable por la misma sobre el riesgo realmente asumido y que se ha plasmado en las sucesivas liquidaciones negativas afrontadas de buena fe por el mismo y con un alcance relevante (37.142,01€).

En cuanto a la excusabilidad del error y conectado con lo anterior era la conclusión lógicamente resultante sobre que no ha podido salir la actora del error padecido, sino con las liquidaciones negativas sobrevenidas y actuaciones inmediatas que han conducido a la demanda de autos. La realidad de la firma del contrato y falta de mejor entendimiento del mismo al momento de aquella, igualmente reprochado por al recurrente, no desdeñaba lo anterior, pues lo que se cuestiona en las actuaciones, no es la literalidad del contrato, sino su comprensibilidad real, como parámetro de transparencia, en definitiva, no superado el caso.

Por todo lo expuesto procedía la estimación del recurso interpuesto que comprende la final estimación de la pretensión principal de autos, en cuanto a nulidad por error vicio de consentimiento y efecto esencial de restitución reciproca de aportaciones o liquidaciones de partes. Todo ello con los intereses legales de tales cantidades desde sus respectivas fechas de percepción.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas en esta alzada, según determina el art. 398.2 LEC.

En cuanto a las costas de instancia, dada la esencial estimación de demanda finalmente valorada, procede su imposición a la demandada de conformidad con el art. 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sr/a. Caballero Rosa, en nombre y representación de Dª Sacramento , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 8 de Córdoba, con fecha 30.5.2017, debemos revocar dicha sentencia, acordando en su lugar la estimación de la demanda interpuesta por la anterior frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y en consecuencia se declara la nulidad del contrato de permuta financiera de autos ('contrato de permuta financiera de tipos de interés ('IRS') bonificado') de fecha 11.2.2008, condenando a la referida entidad a restituir a la primera, las cantidades percibidas con ocasión de las liquidaciones negativas giradas al cliente durante la vigencia del contrato, previa minoración de las cantidades percibidas en su caso por el cliente por las liquidaciones positivas; y con los intereses legales de tales cantidades desde sus respectivas fechas de percepción y con expresa imposición en costas a la parte demandada.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de costas de la presente alzada Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.