Sentencia CIVIL Nº 495/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 562/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0200601
Recurso de Apelación 562/2018 -2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1195/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Nuria
PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 562/2018
ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS.:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
Dª INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª MARÍA PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Procedimiento Ordinario nº 1195/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Madrid a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 562/2018, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelado Dª Nuria representada por la Procuradora Dª. Andrea Dorremochea Guiot; y,
de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A representada por el Procurador D. Francisco Abajo
Abril; sobre nulidad contractual, indemnización preferentes.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, en fecha veintitrés de abril de dos mil dieciocho se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Nuria , representada por el Procurador de los Tribunales doña Andrea Dorremochea Guiot y dirigida por el Letrado don Fernando Beteta, contra BANKIA S.A.

representada por el Procurador don Francisco Abajo Abril y asistida del Letrado don Flavio Durán Martín, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 07-07-09 y 11-06-10, por un importe total de 99.000 euros, sin que haya lugar a efectuar idéntico pronunciamiento en cuanto a la adquisición de acciones verificada por la demandante con fecha 19-07-11 por las razones expuestas en esta Resolución, CONDENANDO a la demandada a restituir el precio total de la suscripción, esto es, 99.000 euros, al que habrá que restar el importe de los intereses brutos percibidos por la cliente, siendo obligación de la parte actora restituir los Títulos que pudieran hallarse en su poder, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del percibo de los correspondientes rendimientos. La cantidad de 99.000 euros habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la adquisición de las Participaciones Preferentes y hasta su completo pago, siendo de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 LEC a partir de la Sentencia, y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintiuno de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que a continuación se expone.


PRIMERO .- Referido el primer motivo del recurso a la caducidad de la acción, invocando nuevamente que, en contra de lo considerado por la juez a quo -el dies a quo de tal instituto sería el 25 de mayo de 2013 en que se produjo el canje de la participaciones preferentes por acciones Bankia- , el cómputo de tal plazo debería iniciarse el 1 de junio de 2012 en que Bankia emitió como hecho relevante a la CNMV que no iba a liquidar más cupones en relación a las participaciones preferentes (siendo el mismo subsidiariamente el 7 de julio de 2012 en que no se percibió el siguiente cupón), procede reproducir lo que al respecto viene considerando esta Sala: 'Insiste Bankia en la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por haber transcurrido más de cuatro años ( artículo 1301 del Código civil ) desde que los actores tuvieron conocimiento del error en el consentimiento padecido. Alegaba en su contestación que ese plazo debía contarse desde el 1 de junio de 2012, fecha en la que Bankia anunció la supresión del pago del cupón; o, a lo sumo, desde julio de 2012, que es cuando debía cobrarse el siguiente cupón, pero no se cobró, ,,,, Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) es que ese plazo ' salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' . Y señala unos momentos que pueden tomarse como iniciales: 'El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por tanto, lo decisivo es determinar cuándo el contratante tuvo real y efectivo conocimiento 'de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', no siendo admisible remitirse automáticamente al día de suspensión del pago del cupón para fijar en él el día inicial del plazo de caducidad, pues hay otras fechas posibles, condicionadas a que en ese día el contratante fuera consciente de las circunstancias dichas, como esta Sección declaró en su sentencia de 8 de septiembre de 2016 (nº 452/2016 ).

Si el comienzo del plazo de caducidad solo tiene lugar cuando el cliente alcanza ' la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido ', como se dice en las sentencias citadas del Tribunal Supremo, hay que concluir que ello solo sucede cuando es consciente de las consecuencias económicas de su inversión, esto es, cuando conoce el carácter ruinoso de su inversión y la pérdida enorme de valor que la misma ha experimentado, lo que no puede anudarse directamente al simple hecho del anuncio de la suspensión del pago de dividendos o pago del cupón, como dice Bankia. Este anuncio no supone que el inversor conozca ni las características de la inversión en participaciones preferentes ni el riesgo que implica; solo viene a conocer un aspecto parcial de la inversión, que la misma no garantizaba el abono de rendimientos; pero eso no conlleva el conocimiento real de la inversión y sus riesgos, no pudiendo otorgársele la relevancia de determinar el momento en que el inversor fue consciente del error en que incurrió en su consentimiento.

Esta Sala ha mantenido el criterio de fijar el día inicial del plazo de caducidad en la fecha en que se adoptaron las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que es uno de los hitos apuntados por el Tribunal Supremo para el comienzo del plazo de caducidad . Se adoptaron esas medidas por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, BOE de 18 de abril siguiente, siendo este el día inicial del plazo de caducidad . Así se han pronunciado, entre otras, las sentencias de esta Sección 9ª de 8 de abril de 2016 ( nº 196/2016 ); de 18 de marzo de 2016 ( nº 167/2016 ); de 20 de mayo de 2016 ( nº 299/2016 ); de 17 de julio de 2017 ( nº 334/2017 ); y de 5 de octubre de 2017 ( nº 610/2017 ), así como la reciente sentencia de 15 de febrero de 2018 ( recurso 975/2017 ). ' (Sentencia de 1 de marzo de 2018 , el subrayado es actual).

A la luz de tal criterio, presentada la demanda rectora de las actuaciones el 30 de noviembre de 2016, la caducidad invocada de la acción de nulidad -relativa- de la adquisición de participaciones preferentes objeto de autos ha sido correctamente desestimada.



SEGUNDO .- Referido el siguiente motivo del recurso a la imposición de costas a la parte demandada aun cuando la demanda se estima en forma parcial, y ello cuando en el fundamento de derecho decimosegundo de la sentencia se razona que no es procede efectuar imposición de las mismas, lo cierto es que el pronunciamiento de la sentencia no se ajusta a derecho pues la demanda se estimó en forma parcial, estimando una acción y desestimando otra, lo que conduce a que la imposición de las costas deba de efectuarse a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid con fecha 23 de abril de 2018, en autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el número 1195/16, revocamos en igual forma la sentencia apelada en el único sentido de no efectuarse imposición de las costas de la instancia.

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO 562/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.