Sentencia CIVIL Nº 495/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 540/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905142C20140004068
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 540/2017
Asunto: 600567/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 814/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE ESTEPONA
Negociado: 09
Apelante: Rosalia
Procurador: PEDRO BALLENILLA ROS
Abogado: SUSANA FERNANDEZ DE MIGUEL
Apelado: Rosalia y Guillermo
Procurador: PEDRO BALLENILLA ROS y MARIA GRACIELA GARCIA-VALDECASAS VILLEN
Abogado: SUSANA FERNANDEZ DE MIGUEL y JOSE LUIS MAIRELES LANZAS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 5 DE ESTEPONA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 814/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 540/2017
SENTENCIA Nº 495/2018
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 30 de mayo de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio Contencioso número 814/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
5 de Estepona, seguidos a instancia de D. Guillermo , representado en el recurso por la Procuradora Dª.
María Graciela García-Valdecasas Villen y defendido por el Letrado D. José Luis Maireles Lanzas, contra Dª.
Rosalia , representada en el recurso por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y defendida por la Letrada Dª.
Susana Fernández de Miguel, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada e impugnación de la sentencia deducida por la parte demandante contra la sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Estepona dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2016 en el juicio de Divorcio Contencioso número 814/2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª María Graciela García Valdecasas Villén, en nombre y representación de D. Guillermo , contra Dª Rosalia , y estimando parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Dª Patricia Salazar Alonso, en nombre y representación de Dª Rosalia , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio entre ambos, con todos sus efectos legales inherentes y con la adopción de las siguientes medidas: 1.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la CARRETERA000 km. NUM000 , del término municipal de Estepona, a Dª Rosalia .

2.- Como contribución a las cargas del matrimonio, ambas partes deberán satisfacer por mitad el importe mensual de la hipoteca que subsiste en la actualidad.

3.- Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales.

No ha lugar a la petición de pensión compensatoria solicitada por Dª Rosalia .

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Dª Rosalia e impugnó la sentencia la representación procesal de D. Guillermo , siendo admitidos a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 21 de mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia solicita se le conceda el uso de los enseres propios y afectos a la vivienda acordando la inscripción registral del derecho de uso de la vivienda familiar a su favor mediante remisión al Sr. Registrador de la Propiedad del correspondiente mandamiento, así como el reconocimiento de pensión compensatoria con cargo del esposo ascendente a 1.000 € mensuales que deberán ser satisfechos desde la fecha de la presentación de la demanda reconvencional. De esta forma, aprecia incongruencia omisiva por cuanto la sentencia concede el uso del domicilio conyugal pero no ha resuelto sobre la inscripción registral de este derecho solicitada en la demanda reconvencional. Respecto de la pensión compensatoria manifiesta que la sentencia omite que la esposa nunca cotizó a la Seguridad Social por el trabajo dedicado a los negocios por lo que no podrá acceder a una pensión en el futuro; que el divorcio le impedirá el acceso al servicio médico del Instituto Social de las FFAA, disponiendo de una previsión voluntaria por ahorro de jubilación un tercio menor que el actor, por lo que entiende que el divorcio sí produce una descompensación económica que requiere equilibrio dado que éste produce una privación a la apelante de otros ingresos en el futuro que no sean los procedentes de la liquidación de los gananciales siendo que, por el contrario, el esposo no sólo recibe la suma de 60.000 € de sus fondos de pensiones sino que percibe su pensión que en la actualidad está fijada en la suma de 2.882,80 €, con 14 pagas al año, en total 40.359,27 € anuales. La parte demandada se opone al recurso formulado de contrario impugnando igualmente la sentencia únicamente en lo referente al pronunciamiento que dice 'sin expreso pronunciamiento en costas'. Por lo que se refiere a la oposición al recurso de apelación entiende que la sentencia no incurre en omisión alguna atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la Sra. Rosalia hasta la liquidación del régimen económico matrimonial señalando que para la inscripción del uso es suficiente con un testimonio de la sentencia admitiéndose por la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado que el derecho de uso es inscribible con independencia de la naturaleza jurídica que se le atribuya, teniendo como efecto fundamental su oponibilidad a terceros.

Respecto a la pensión compensatoria señala que no es aplicable lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil manifestando, igualmente, que la sentencia de divorcio es el título constitutivo de la pensión compensatoria y por tanto su fijación no puede tener efectos retroactivos. Refiere que quedó acreditado que el nivel de vida del matrimonio no había sido alto y sí modesto dado que el matrimonio decidió invertir las ganancias que iban obteniendo en inmuebles y no gastarlo en un alto nivel de vida, por lo que si la esposa con ese 50% de la sociedad de gananciales, que producirá rentas, puede mantener el mismo nivel de vida que tenía cuando convivía con su marido, no tendrá derecho a pensión compensatoria debiendo atenerse a los criterios fijados en el artículo 97 del CC para establecer la duración y cuantía de la pensión una vez acreditada la existencia de desequilibrio. Refiere que queda acreditado que Doña Rosalia cuenta con recursos propios suficientes para mantener el mismo nivel de vida; 1se opone a la liquidación de la sociedad de gananciales siendo que cuando ésta se produzca y al contar con más de 10 inmuebles tendrá ingresos provenientes de la explotación o venta de los mismo; cuenta con 9,5 años cotizados como autónoma pudiendo darse de alta nuevamente y cotizar los años que le restan hasta la edad de jubilación. Señala que la demandada continuó encargándose de sus negocios, acudiendo diariamente a la heladería, gestionando los alquileres de los distintos inmuebles que tiene alquilados así como el alquiler del restaurante, actividad empresarial propia de un autónomo y que constituye su actividad laboral. Señala que ambas partes son socios y administradores al 50% de la sociedad Explotaciones Inmobiliarias Bioco S.L., y de la sociedad civil La Soberana que explotaba la heladería, constituyéndose sobre este último negocio una nueva sociedad mercantil en la que han dejado al margen al Sr. Guillermo . Señala que entre la documentación destaca los extractos del Banco Popular que acredita que percibe en su cuenta 1.500 € correspondiente al local alquilado en Marbella del que el matrimonio ostenta el 50%, así como del alquiler que ingresa la sociedad Walter Ruben Gaydou (arrendatario del restaurante) y rentas por el inmueble sitos en San Pedro de Alcántara y el arrendamiento del restaurante construido en la finca de Estepona. El demandante, además, impugna igualmente el pronunciamiento de la sentencia que señala 'sin expreso pronunciamiento en costas por estimación parcial de la demanda reconvencional' ya que dicha reconvención ha sido desestimada totalmente por lo que solicita se condene en costas a Doña Rosalia por la desestimación de la reconvención. Señala que habiéndose discutido la atribución del uso de la vivienda familiar en la demanda, la única medida pretendida como definitiva que dio lugar a la reconvención y sobre la que el Tribunal no debe pronunciarse de oficio es la de que se reconociese la pensión compensatoria a cargo de Don Guillermo de 1.000 € mensuales, la cual fue desestimada por lo que deben imponerse las costas de la misma a la Sra. Rosalia . La demandada se opone a tal impugnación señalando que en la demanda, el actor, solicitó que se le asignara el uso del domicilio familiar, motivo por el que al discrepar sobre la procedencia de dicha medida, se solicitó por vía de reconvención que el uso le fuera atribuido a la Sra. Rosalia otorgándoselo la sentencia, razón por la que indica el Juez a quo acierta al declarar que las peticiones de la reconvención fueron parcialmente estimadas en la sentencia.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de apelación deducido por la representación procesal de doña Rosalia , como primer motivo de impugnación, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por falta de congruencia con las peticiones de la demanda al omitir la sentencia la petición contenida en el apartado 1º de la demanda reconvencional pues la sentencia únicamente resuelve parcialmente sobre el pronunciamiento deducido, cuál es la atribución del uso del domicilio conyugal silenciando resolver sobre la inscripción registral del derecho de uso de la vivienda familiar a su favor así como sobre la atribución del uso de los enseres propios y afectos a la vivienda, omisión que conculca el derecho de defensa de la recurrente y que ocasiona la nulidad de la sentencia, obligando a retrotraer las actuaciones al momento en que este vicio se produjo, es decir, al momento anterior al dictado de la sentencia a fin de que no se vea privada la apelante del derecho a la segunda instancia. Como vemos, anuda la denuncia de incongruencia omisiva a la nulidad de la sentencia debiéndose reseñar que la sentencia no contiene pronunciamiento alguno respecto de la pretensión planteada, si bien no puede estimarse vulneración procesal del artícul o 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia omisiva de la sentencia, dado que para ello es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

La recurrente no solicitó la subsanación de la sentencia y en consecuencia, no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2011 (sentencia 891/2011, en el recurso 1893/2008 ), 20 de julio de 2011 (resolución 595/2011, en el recurso 140/2008 ), 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010 , recurso 1886/2006 ), 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5877/2010). Ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella - T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/1983, de 13 de diciembre , y 102/1987, de 17 de junio - requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de marzo y 34/1988, de 1 de marzo . En cualquier caso, y para evitar que la Sentencia de la Sala sea tildada de incongruente o de falta de motivación y habida cuenta que en el caso examinado el vicio de incongruencia omisiva alegado no ofrecería como solución la declaración de nulidad de la resolución puesto que como hemos visto ninguna indefensión se ha producido habida cuenta que la propia parte no solicitó la aclaración o el complemento de la sentencia pudiendo hacerlo, se encuentra la Sala en la necesidad de dar respuesta a la cuestión planteada y omitida en la Sentencia respecto de la atribución de la inscripción del uso y disfrute del domicilio familiar y la atribución del uso de los enseres propios y afectos a la vivienda. Respecto de la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la inscripción registral de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, debe la Sala hacer previamente una breve consideración general sobre el objeto de las medidas definitivas. La ley, tanto en el artículo 91 del Código Civil , como en el artículo 774.4 de la LEC , dispone que el juez establezca unas concretas medidas en ausencia de acuerdo de las partes, estableciendo así una norma de derecho necesario que no permite al tribunal ir más allá de lo que la norma legal precisa en los citados preceptos, en función de lo previsto en los artículos 92 a 101 del Código Civil , según dispone el antes citado artículo 91; quiere ello decir que, no existiendo acuerdo entre las partes, el tribunal debe suplir la falta de consenso, no pudiendo imponer a las partes otras medidas que no sean las contempladas en los citados preceptos y si bien el artículo 96 del Código Civil se refiere a la vivienda familiar, es decir, al inmueble que ha constituido la morada y el centro de la vida cotidiana del grupo familiar, la declaración judicial pretendida relativa a un pronunciamiento expreso que acuerde la inscripción de la atribución del uso de la vivienda familiar queda extramuros de la acción que s eejercita en estos procedimientos por lo que no cabe en la Sentencia matrimonial pronunciamiento en tal sentido. En segundo lugar, respecto de la atribución del uso del ajuar familiar ha de reseñarse que conforme disponen los artículos 103.2 ª y 96 del CC , el uso de ajuar familiar seguirá la misma atribución que se ha hecho de la vivienda familiar, pudiendo la parte que salga - o que hubiera salido ya de la vivienda- de tal vivienda retirar de la misma, previo inventario, su ropa y enseres de uso personal para el supuesto de no haberlo hecho antes, por lo que debe completarse la sentencia en el sentido que la atribución del uso de la vivienda familiar lleva aparejada, conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , la de los objetos de uso ordinario que existan en ella.



TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación se alza la apelante frente a la sentencia que deniega el establecimiento de pensión compensatoria al estimar que la ruptura matrimonial no produce una descompensación económica a la esposa. En relación a la pensión compensatoria cuyo pronunciamiento es objeto de recurso de apelación por la apelante se ha de hacer mención a la S entencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 864/2010, de 19 de enero de 2010 que, en recurso para el interés casacional, determinaba la aplicación de la tesis objetivista del desequilibrio económico en aplicación del artículo 97 del Código Civil , frente a la tesis subjetivista que sostenían muchas Audiencias Provinciales, precisando con claridad cómo y de qué manera se debe interpretar dicho artículo para determinar la existencia o no de desequilibrio económico; doctrina que ha sido confirmada por sentencias posteriores (24 de noviembre 2011 ; 17 de marzo 2013 , 16 de noviembre 2012 y 19 de octubre de 2011 ). Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 , ' La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria, sostiene, 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

Igualmente, es preciso recordar que, como tiene reiterado esta Sala, la pensión compensatoria que estatuye el artículo 97 del Código Civil carece de naturaleza alimenticia, siendo un mero mecanismo corrector del perjuicio económico que la separación o el divorcio pueda producir en uno de los cónyuges y que habrá de venir referenciado al momento en que se produce dicha separación o divorcio, al establecer dicho precepto: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación ... ', de lo que se infiere que para el establecimiento de la pensión tras la separación o divorcio deben concurrir las dos siguientes circunstancias iniciales: a) que uno de los cónyuges sufra un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y, b) que ese desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, siendo unánime la doctrina jurisprudencial al indicar que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil , aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( art. 216 LEC ) sin que pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad, ( STS 2 diciembre 1987 ), y de ello se sigue que no pueda aquélla señalarse de oficio y que su petición haya de formularse en el primer proceso matrimonial al responder el desequilibrio de forma inmediata y causal de la ruptura producida por la separación o divorcio. El mismo precepto a continuación establece que el importe habrá de fijarse a tenor de las circunstancias que, como 'numerus apertus', se fijan en dicho precepto, entre las que se encuentran la edad y estado de salud de los cónyuges, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, y la duración del matrimonio, debiendo insistirse que estas circunstancias son las que hay que tener en cuenta para la cuantificación de la pensión pero una vez resuelto su establecimiento, de forma que la concurrencia de las mismas resultan intrascendentes si previamente no se considera acreditado el desequilibrio económico exigido como primera premisa.

La Sentencia de 23 de abril de 2018 , que cita la de 22 junio de 2011 , la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.



CUARTO.- Proyectando al caso la anterior doctrina expuesta, no cabe sino rechazar el motivo de apelación, al considerar la Sala que la respuesta ofrecida por la Juzgadora de Instancia a la cuestión litigiosa planteada es acorde a la misma y al resultado probatorio, no habiendo incurrido la juzgadora a quo, al valorar las pruebas en error alguno, es decir, en conclusiones ilógicas o irracionales, por lo que su apreciación probatoria no puede ser corregida en la alzada. En efecto, la recurrente, que a la fecha actual cuenta con 64 años de edad ( nacida en NUM001 de 1954), contrajo matrimonio con el demandado en fecha 3 de septiembre de 1978 (folio 21), por lo que la unión marital, formulada la demanda de divorcio en 30 de julio de 2014, ha durado 35 años, siendo que de dicho matrimonio han nacido dos hijos, en fecha NUM002 de 1980 y NUM003 de 1983. De la Consulta de vida laboral de la apelante unida al folio 220, resulta que ha estado dada de alta en la Seguridad Social un total de 3.475 días ( 9 años, 6 meses y 7 días) desde 1.08.1987 hasta 30.09.2005, en diferentes periodos pero siempre como autónoma, comenzando su cotización a los 4 años de nacer su segundo hijo, régimen en el que estuvo desde agosto de 1987 a junio de 1992 y con posterioridad desde el año 1996 hasta el año 2005, en períodos de 4 o 5 meses cada año. Cuando las partes contraen matrimonio la apelante tiene 24 años y el apelado está punto de cumplir 29 años. En la inscripción de matrimonio se refleja como profesión del esposo 'militar', indicándose por el demandante que a partir de los 37 años pasó a situación de reserva, percibiendo una remuneración. En fecha 9 de noviembre de 1999 el matrimonio constituyó la sociedad limitada denominada 'Explotaciones Inmobiliarias Bioco S.L.' cuyo objeto social (folio 38) es la adquisición, administración, gestión, construcción por cuenta propia o ajena y explotación de bienes inmuebles de naturaleza urbana así como su mantenimiento, conservación, arrendamiento y venta de los mismos. Dicha sociedad tiene su nombre cuatro inmuebles, de los cuales dos están siendo arrendados, un tercero sirve para explotar la heladería sobre la que se asienta el negocio familiar y un cuarto está cerrado. Además, la sociedad de gananciales posee otros tres inmuebles, si bien uno de ellos únicamente le corresponde el 50% de su propiedad y encontrándose alquilado por un importe de 3.000 € mensuales, por lo que percibe 1.500 € mensuales. Se ha de decir que la propia apelante en su interrogatorio ha señalado que los años cotizados obedecen a su trabajo, por un lado, en el restaurante sobre el que situaba la vivienda familiar y por otra parte, en la heladería señalando que comenzaron en la heladería con una prima y que incluso solamente funcionaba en verano estando ambas como socias, ayudando en el negocio tanto los hijos de una y otra familia, insistiendo en que todo obedecía a un negocio familiar ya que eran una familia. En este sentido, se advierte que si bien el esposo seguía percibiendo su sueldo como militar en la reserva, el matrimonio constituyó una sociedad con la que fue adquiriendo un importante patrimonio a través de los negocios que en ella se desarrollaban, npor lo que no puede admitirse que el matrimonio le haya cercenado su capacidad de acceso al mercado laboral sino que dicho acceso tuvo lugar a través del negocio familiar con cuyos rendimientos adquirieron el importante patrimonio hasta el punto que la apelante aparece como acreedora hipotecaria en cuanto a 27 enteros 23 centésimas por ciento (folio 105) de la finca registral NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 4 de Marbella, hipoteca constituida por varios hipotecantes personas físicas, entre los que se encuentra la apelante, mediante escritura otorgada el 5 de octubre de 2005. En la escritura de declaración de obra nueva efectuada ante Notario en fecha 6 de mayo de 2010 (folio 140 de las actuaciones) se identifica a la parte apelada don Guillermo como funcionario y a doña Rosalia como empresario. En la contestación a la demanda se indica por la parte demandada que el esposo se ha dedicado a su profesión y la demandada ha dedicado su tiempo a la atención de la familia y del esposo durante todo el tiempo que ha durado el matrimonio y desde la independencia de sus hijos, a la atención de las necesidades del hogar y del esposo, para continuación, aludiendo a un problema de adicción, no probado, de la parte apelada, afirmar que ha tenido que compaginar las obligaciones derivadas de la atención del hogar y de la familia con el control de la dirección del patrimonio familiar y la administración mancomunada de los negocios patrimoniales familiares (a esta dedicación se ha unido la del trabajo personal hasta el momento en el que los hijos del matrimonio han podido incorporarse a la actividad, en el año 2005, 'en que mi mandante cesó en dicho trabajo, junto a su esposo', ( f 125), admitiendo la propia demandada obtener ingresos derivados de la renta de inmuebles y de la atribución de rentas de la sociedad civil La Soberana constituida por ambos cónyuges y uno de sus hijos, hasta un total de 14.189 euros según su declaración de IRPF del año 2014, en la que se aprecia que por rendimiento de capital inmobiliario declaró 8.531'86€ y en concepto de atribución de rentas, 3.817'46€ ( folio 166). La sociedad expolotaciones Inmobiliarias Bioco S.L., según el balance de situación del año 2013 observamos que dispone de reservas por importe de 150.963,16 euros (folio 189) y si bien el resultado del ejercicio en el año 2012 fue negativo -3.263,30 euros; en el año 2013 fue positivo, 21.255,36 euros. Asimismo, en el balance aportado se observa que como en concepto de otros ingresos de explotación e ingresos por arrendamiento le corresponden 48.000 € (folio 252) siendo el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias para el año 2013 de 15.857,74 euros.

Igualmente debemos destacar la declaración del Impuesto de Actividades Económicas en estimación directa correspondiente al cuarto trimestre del año 2014 relativo, en exclusividad, a doña Rosalia (f 210) en los que como ingresos computables observamos 43.008,60 euros y como gastos fiscalmente deducibles, 39.191,11 euros. Además, debemos resaltar la existencia del contrato de arrendamiento de negocio/industria celebrado el 15 diciembre 2013 (folio 212) por el apelante y doña Sonsoles , quienes actúan como propietarias de un local de negocio destinado a bar/restaurante que se arrienda a la sociedad civil 'García Brescia' por un importe de 151.200 € durante un periodo de 4 años pagadero el primer año a razón de 3.000 € mensuales durante el año 2014; durante el año 2015, 3.100 € mensuales; en el año 2016, 3.200 € mensuales y en el año 2017, 3.300 € mensuales, renta que es abonada puntualmente tal y como se advierte en el extracto de cuenta del Banco Popular Español en la que figura como titular doña Rosalia (folio 245) en el que mensualmente se aprecia la transferencia de García Brescia Sociedad Civil por importe de 1.500 € y una transferencia de la entidad Walter Ruben Gaydou S.L., por importe de 1.500 euros (folio 245), sin duda derivada del contrato de arrendamiento celebrado por los hijos de las partes en fecha 5 de diciembre de 2010 (folio 276) como usufructuarios del local de negocio perteneciendo la titularidad de la nuda propiedad de la finca registral sobre el que se asienta, finca registral NUM005 a tenor del folio 27, en parte a ambos cónyuges con carácter ganancial y al apelado con carácter privativo en otra parte, según figura en la nota simple registral, siendo significativos, igualmente, los ingresos en ventanilla que se advierten en la cuenta del Banco Popular cuya titular es la esposa ascendentes a 2.000 y 2.400 € en enero de 2014; 5.500 euros en marzo de 2014 en tres ingresos de 2.000, 2.000 y 1.500 euros el 7 de marzo y 4.200 € el 11 de marzo (folio 245). Asimismo, durante el año 2014, Explotaciones Inmobiliaria Bioco S.L., ha recibido en la cuenta radicada en la entidad BBVA la cantidad de 1.000 €/mensuales como consecuencia el contrato de arrendamiento de local de 1 octubre de 2014 (folio 275 y 279). Además, en el acto de la vista, ha declarado como testigo quien regenta un local muy próximo a la heladería afirmando que desde septiembre desde 2012 ha podido ver a ambos cónyuges trabajando en la heladería teniendo perfecta visión desde la terraza de su local a la terraza de la heladería, aunque a partir del año 2014, sólo la ve a ella y no al apelado efectuando tareas cotidianas tales como ' barrer y fregar por las mañanas' la puerta del negocio, afirmando que 'está alrededor del negocio'. Con tales parámetros no debemos olvidar que la finalidad fundamental de la pensión compensatoria es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto el mismo se incorpora, si ello fuere viable, al mercado de trabajo, en cuanto, por su dedicación a la familia y a las tareas del hogar en general, ha visto impedidas, o dificultadas en alto grado, sus expectativas laborales y, por ende económicas. En dicha línea, el Tribunal Supremo declara que la citada pensión no constituye un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges, buscando la absoluta igualdad entre los mismos ( Ss 10-2-2005 , 5-11-2008 y 10-3-2009 ). Y se añade que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, pero dicho desequilibrio, que da lugar a la pensión, debe existir en el momento de separación o el divorcio (vid Ss. 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 ). En el caso que examinamos, la apelante si bien esta próxima a finalizar la edad laboral, no podemos concluir de lo actuado que exista un desequilibrio provocado por la ruptura del vínculo matrimonial dado que la demandada dispone de un importante patrimonio familiar, del que obtiene ingresos, derivado del trabajo que conjuntamente con su marido ha ejercido casi desde los primeros tiempos del matrimonio estando dada de alta como autónoma desde el año 1987 en distintos periodos, habiendo declarado que primero trabajó en el restaurante familiar y posteriormente en la heladería y si bien no ha cotizado desde el año 2005 no podemos concluir que se haya acreditado que ni antes ni después de tal fecha, cuando ya los hijos eran independientes y se incorporan al negocio familiar según se expone en la contestación a la demanda, se haya dedicado exclusivamente a la atención del hogar sino que por el contrario, gestiona conjuntamente con el esposo el patrimonio familiar, percibiendo directamente rendimientos económicos puesto que como hemos visto en el año 2013 suscribe como arrendadora junto con una terecra persona, un contrato de arrendamiento de negocio e industria por el que percibe una renta mensual e inclusive, en fecha 6 de abril de 2015, en nombre y representación de Explotaciones Inmobiliarias Bioco S.L. envía comunicación a la entidad Ouwi Catering PInvestment S.L ( f 188) en relación al contrato arrendamiento de local de 15 de noviembre de 2012 reclamando el importe adeudado ascendente a 18.140 euros correspondiente a los meses de noviembre y diciembre 2014 y enero a abril de 2015 anunciando el inicio de acciones legales en caso de no proceder en el plazo de 15 días al pago de la deuda. Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales, sino que canalizó las mismas a través del trabajo que desarrollaba en el ámbito de la restauración por lo que no puede concluirse que el matrimonio haya supuesto ningún perjuicio a la esposa. Cierto es que la parte apelada cuenta con una pensión procedente del Ministerio de Defensa ascendente en abril del 2013 a 1.832,50 euros (folio 163) pero debemos indicar que en principio, la simple desigualdad económica que pueda producirse entre los miembros de la pareja a raíz de la separación o divorcio, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 del Código Civil ( STS 13 de septiembre de 2017 ). Correspondiéndole a la actora la carga de probar el desequilibrio económico existente entre los esposo tras la ruptura conyugal, como primer fundamento de su pretensión del establecimiento de pensión compensatoria, esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes. De la prueba practicada, debe concluirse que la dedicación a la familia no impidió a la esposa trabajar durante todos estos años en el negocio familiar, no estando acreditado que fuera imprescindible su dedicación a las tareas de la casa pues a los cuatro años de nacer el segundo de sus hijos, se dio de alta como autónoma y si bien ha permanecido en ese régimen hasta el año 2005, en diversos periodos, no es posible afirmar que la ausencia de la cotización necesaria para la percepción de la pensión correspondiente, venga determinada por su plena y exclusiva dedicación a la familia pues como hemos visto, creó junto a su marido una sociedad con la que fue adquiriendo a lo largo de los años un importante patrimonio inmobiliario así como una sociedad civil que regentaba el negocio familiar de heladería y si bien es cierto que tal patrimonio deberá materializarse en un futuro procedimiento de liquidación de gananciales no es menos cierto que la apelante percibe por sí misma rendimientos del mismo, existiendo numerosos ingresos en ventanilla de importantes cuantía sin justificar, habiendo declarado un testigo titular de un negocio próximo a la heladería que la apelante continúa alrededor del negocio por lo que todo ello hace pensar que la situación patrimonial de la apelante tras el divorcio no ha causado a la esposa un desequilibrio patrimonial susceptible de generar el establecimiento de una pensión compensatoria pues no debemos olvidar por un lado, que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente y por otro lado que el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura por lo que es éste el elemento que debe demostrarse y no la concurrencia de necesidad ( STS de 10-3-09 ).



QUINTO.- Por último, debemos abordar la impugnación de la sentencia que efectúa la representación procesal de don Guillermo relativa a la ausencia de imposición de costas derivada de la demanda reconvencional entendiendo que en el escrito de demanda reconvencional se solicitaba la concesión a la esposa del uso del domicilio conyugal y el reconocimiento la pensión compensatoria siendo que la atribución del uso de la vivienda familiar era una medida que ya se discutía en la demanda pues la parte actora la había solicitado a su favor por lo que en la contestación a la demanda podía la parte solicitar la atribución a la señora Rosalia sin necesidad de reconvención de ahí que la única medida pretendida como definitiva y sobre la que el Tribunal no podía pronunciarse de oficio era la pensión compensatoria y habiendo sido desestimada, debían imponerse las costas de la reconvención a doña Rosalia . Del contenido de la regla 2ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce que, cuando la demandada/o en un procedimiento de divorcio desee que se establezcan medidas reguladoras de tal situación que no hubiesen sido solicitadas en la demanda y no puedan adoptarse de oficio, deberá formularse reconvención explícita, que deberá adoptar los formalismos que para la demanda prevé el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como establece con carácter general del artículo 406 del mismo texto procesal. En aplicación de dicha norma tanto las pretensiones de establecimiento de pensiones compensatorias solicitadas por vez primera en la contestación, como la solicitud de atribución del uso de domicilio familiar cuando no existen hijos o éstos ya son mayores de edad e independientes, deben encauzarse como reconvención explícita, expresa y separada. El artículo 91 del Código Civil enumera los supuestos en que el Juez adoptará de oficio alguna de las medidas, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en caso de no aprobación del mismo, sin que en dicha enumeración referida al dictado de las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, se encuentre la pensión compensatoria. La ausencia de petición expresa en forma de reconvención impide al Tribunal entrar a conocer de la solicitud, por lo que ha de darse la razón a la parte impugnada al sostener que de no formular demanda reconvencional, la Juzgadora a quo nunca habria podido establecer la atribución del uso a favor de la Sra. Rosalia sino estimar o desestimar la petición del Sr. Guillermo . Ciertamente las excepciones que la LEC prevé en materia de rogación, preclusión y aportación de parte para la tramitación y decisión de los procesos de familia deben entenderse circunscritas a aquellos supuestos en que en el proceso estén interesados menores de edad porque el apartado cuarto del artículo 752 de la LEC advierte expresamente que las especialidades contenidas en los apartados anteriores no serán de aplicación respecto de las pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente, según la legislación civil aplicable, tal y como sucede con aquellas medidas que afecten exclusivamente a los cónyuges, que se rigen por los mismos principios que gobiernan de rogación y disposición. Esa doctrina es perfectamente trasladable al uso de la vivienda familiar cuando únicamente concurren los cónyuges y por tanto el Tribunal concluye que la Juez a quo estaba obligada por el principio de justicia rogada a ceñirse a las pretensiones respectivamente deducidas por ambos contendientes como consecuencia pro un lado, de la interposición de la demanda principal y de las pretensioens deducidas en la demanda reconvencional por otro lado; ello es así porque la congruencia es requisito ineludible de la función judicial ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre ; 13/1987, de 5 de febrero ; 55/1987, de 13 de mayo ; 264/1988, de 22 de diciembre , etc.) forma parte de la tutela judicial efectiva que se proclama en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 54/1985, de 18 de abril ; 242/1988, de 19 de diciembre , etc) y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, de manera que los Tribunales no pueden otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, por lo que no bastaba para la atribución a favor de la Sra. Rosalia la introdución en el debate de la solicitud formulada en la demanda principal de atribución a su favor del Sr. Guillermo , sino que hubo de ser necesario, como así se hizo, la interposición de la demanda reconvencional y en este sentido, al ser estimada parcialmente, el pronunciamiento sobre costas responde al criterio expresado en el art. 394.2 LEC , por lo que debe ser confirmado.



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación así como la impugnación de la Sentencia, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada consecuencia de los respectivos recursos de apelación e impugnación de Sentencia han de ser impuestas a la parte apelante y a la parte impugnante, respectivamente.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rosalia como la impugnación de sentencia efectuada por la representación de D. Guillermo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Estepona en fecha 11 de abril de 2016 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente si bien completamos dicha resolución en el sentido que la atribución del uso de la vivienda familiar lleva aparejado el de los objetos de uso ordinario que existan en ella, con imposición a la apelante de las costas de la alzada causadas consecuencia de su recurso de apelación y con imposición al impugnante de las costas de la alzada consecuencia de la impugnacion de sentencia efectuada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/