Sentencia CIVIL Nº 495/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 281/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000281/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001162/2017

SENTENCIA Nº495/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1162/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Iberdrola Clientes, S.A.U.', habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Araceli Devesa Partera y defendida por el Letrado D. José Antonio Zafrilla Palomares, y como parte apelada, 'Indro-Industrias San Isidro, S.L.', representada por el Procurador D. José Antonio Sánchez Cabezas y defendida por el Letrado D. Manuel Rojano Porcuna.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Dña. Araceli Devesa Partera, en nombre y representación de la mercantil Iberdrola Clientes SAU, condenando a dicha parte al abono de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por 'Iberdrola Clientes, S.A.U.', que fue admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a 'Indro-Industrias San Isidro, S.L.', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.

Cuarto.-Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 281/18, designándose ponente y quedando para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 3 de octubre de 2019 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

'Iberdrola Clientes, S.A.U.' interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando error en la valoración de la prueba en lo relativo a la determinación del precio de la energía suministrada que se ha aplicado en las facturas reclamadas, el cual quedó acreditado documental y testificalmente, así como respecto de la factura de inspección, pues se han detallado los cálculos de la energía reflejada en la factura emitida por este concepto. A su vez, le achaca no haber valorado el allanamiento llevado a cabo por la demandada en la cuantía de 16.622, 82 €. Por último, alega la existencia de dudas de hecho y derecho respecto de la imposición de costas procesales.

'Indro-Industrias San Isidro, S.L.' se opone al recurso al no existir la valoración errónea de la prueba que se afirma de contrario, sin que tampoco exista allanamiento parcial a la demanda, sino que ha de ser 'Iberdrola' la que emita las facturas rectificativas aplicando los precios correctos.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba. Precio de la energía suministrada.

Sostiene la parte apelante que las facturas que son objeto de reclamación reflejan el precio pactado por la energía eléctrica suministrada durante los periodos correspondientes a cada una, dado que no tenía por qué aplicarse el descuento del 25% alegado de contrario, ya que en el precio pactado se producen dos modificaciones: una, el 1 de enero de cada año con arreglo al IPC, y otra, cuando se cumple un año de vigencia del contrato, momento en que se modifica al margen del IPC y de los descuentos pactados. Y en este caso, las facturas reclamadas no contemplan el descuento del 25% porque había transcurrido ese plazo de vigencia anual y los nuevos precios habían sido comunicados previamente al cliente sin que este formulara objeción alguna (última página de los documentos 1 y 3 de la demanda y testifical de D. Prudencio).

La parte demandada, aunque admite los consumos de electricidad, expone que su contestación a la demanda no estaba basada únicamente en el descuento del 25%, sino en que se produjo una modificación unilateral de los precios pactados en el contrato sin consentimiento del cliente, concretamente de los términos de potencia y energía, lo que es contrario a nuestro ordenamiento jurídico, pues los contratos se prorrogaron anualmente, lo que supone el mantenimiento de las condiciones pactadas inicialmente.

Sobre esta cuestión la sentencia de primera instancia expone que 'en base a las discrepancias que se ponen de manifiesto entre una y otra documentación, no puede considerarse que la parte actora acredite de forma correcta el importe de la deuda, puesto que existen elementos suficientes para considerar que las facturas aportadas junto con la demandada se han elaborado empleando unos precios o tarifas que realmente no regían la relación de suministro entre las partes'.

Pues bien, de la documentación aportada los autos resultan los siguientes aspectos relevantes:

a- en las Condiciones Particulares de los contratos de suministro de electricidad de fecha 30 de mayo de 2016 (documentos nº 1, 2 y 3 de la demanda) se pactó una duración anual desde la fecha de inicio del suministro, pudiendo prorrogarse por anualidades sucesivas de acuerdo con las Condiciones Generales, siendo el precio del suministro de 0, 125996 (punta), 0, 103534 (llano) y 0, 066936 (valle);

b- en la comunicación remitida por 'Iberdrola' a 'Indro-Industrias San Isidro' en fecha 17 de mayo de 2017 (última hoja de los anteriores documentos nº 1 y 3) se le informa de que a partir del día 18 de junio de 2017 los precios iban a ser de 0, 167851 (punta), 0, 143072 (llano) y 0, 108322 (valle);

c- en las Condiciones Generales de los contratos se estipuló (apartado 2.2) que 'el contrato se prorrogará de forma automática por periodos de la misma duración, si ninguna de las partes manifestara su voluntad de resolverlo, como mínimo con quince días naturales de antelación a la fecha de su vencimiento o a la de cualquiera de sus prórrogas', y en cuanto al precio, la condición general 7.2 prevé: 'Modificación de precios: los precios se actualizarán de acuerdo con lo establecido en las Condiciones Particulares'.

De estas premisas se desprende que en las facturaciones correspondientes al periodo de junio de 2016 a junio de 2017 el precio se debió facturar a 0, 125996 (punta), 0, 103534 (llano) y 0, 066936 (valle), y en las facturaciones correspondientes al periodo de junio de 2017 a junio de 2018 el precio se debió facturar a 0, 167851 kwh (punta), 0, 143072 kwh (llano) y 0, 108322 kwh (valle).

Y verificando las facturas objeto de reclamación en esta 'litis' se constata que en las correspondientes al periodo de 04/07/2017 a 02/08/2017 (documento nº 4 de la demanda), 17/06/2017 a 04/07/2017 (documento nº 5), 04/07/2017 a 02/08/2017 (documento nº 8) y 17/06/2017 a 04/07/2017 (documento nº 9), el precio de la energía facturada fue el comunicado por 'Iberdrola' a 'Indro-Industrias San Isidro' el 17 de mayo de 2017: 0, 167851 (punta), 0, 143072 (llano) y 0, 108322 (valle).

En cambio, en las de los periodos de 04/07/2017 a 02/08/2017 (documento nº 6) y 17/06/2017 a 04/07/2017 (documento nº 7), el precio de energía se facturó a un precio distinto (0'147546 -punta-, 0'122767 -llano- y 0'088017 -valle-).

Igualmente, en los documentos nº 1 a 5 de la contestación se constata que el precio de la energía facturada en los periodos de 31/05/2016 a 17/06/2016 fue el comunicado en mayo de 2017: 0'167851 (punta), 0'143072 (llano) y 0'108322 (valle), pero en las facturas posteriores a esta última fecha (desde la de 17/06/2016 a 04/07/2016 (documento nº 6) hasta la de 02/06/2017 a 17/06/2017 (documento nº 41), el precio de la energía facturada es diferente tanto al pactado inicialmente como al modificado por 'Iberdrola' en mayo de 2017 (0'146414 -punta-, 0'121809 -llano- y 0'0087303 -valle-, en un primer momento, y 0'147546 -punta-, 0'122767 -llano- y 0'88017 -valle-, con posterioridad).

Por tanto, al margen de que no consta pactada contractualmente la facultad de 'Iberdrola' de modificar unilateralmente los precios de potencia y de energía activa, remitiéndose las condiciones generales a las particulares y previendo únicamente éstas la variación anual conforme al IPC, las divergencias no se producen únicamente en la aplicación o no del descuento del 25% sobre consumo, sino también por el hecho de aplicarse unas tarifas distintas de las pactadas, e incluso de las comunicadas posteriormente al cliente en fecha 17 de mayo de 2017 para su vigencia durante la anualidad posterior.

En consecuencia, procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recurrida, dado que la cantidad reclamada en la demanda no puede considerarse líquida, vencida y exigible.

Por tanto, aunque los tribunales de alzada tienen competencia para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias recurridas, pues la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), en este caso no se aprecia en la sentencia analizada el error que se le atribuye en la apreciación de los medios de prueba practicados, sino que se intenta sustituir tal valoración del Juzgador 'a quo' por otra más conveniente a los intereses de la parte recurrente.

Tercero.- Allanamiento parcial.

La sociedad apelante achaca a la sentencia de instancia haber ignorado el allanamiento parcial de la demandada, la cual manifestó en su contestación que, según los cálculos realizados en base a los precios y condiciones de los contratos en vigor adeudaría la suma de 16.622'82 €, solicitando con carácter subsidiario que se la condenara al pago de esta cantidad.

En efecto, en las páginas 11, 15 y 21 de la contestación expone la sociedad demandada que 'el importe correspondiente a la factura número NUM000 (doc. nº 4 de la demanda), de haberse aplicado los precios y condiciones según contrato en vigor, debería ser de 6.038'52 €'; que 'el importe correspondiente a la factura número NUM001 (doc. nº 5 de la demanda), de haberse aplicado los precios y condiciones según contrato en vigor, debería ser de 3.580'92 €'; que 'el importe correspondiente a la factura número NUM002 (doc. nº 6 de la demanda), de haberse aplicado los precios y condiciones según contrato en vigor, debería ser de 1.688'42 €'; que el importe correspondiente a la factura número NUM003 (doc. nº 7 de la demanda), de haberse aplicado los precios y condiciones según contrato en vigor, debería ser de 1.124'76 €'; que el importe correspondiente a la factura número NUM004 (doc. nº 8 de la demanda), de haberse aplicado los precios y condiciones según contrato en vigor, debería ser de 2.687'53 €'; y que el importe correspondiente a la factura número NUM005 (doc. nº 9 de la demanda), de haberse aplicado los precios y condiciones según contrato en vigor, debería ser de 1.502'67 €'. Todo ello suma la cantidad total de 16.622'82 €, cuya petición subsidiaria de condena se contiene en el suplico de la demanda.

Por ello, este motivo del recurso de apelación debe ser estimado, pues aunque la liquidación de la deuda corresponde a la parte actora, dichas manifestaciones son suficientemente explícitas de un reconocimiento de deuda por dicha cantidad, de conformidad con el art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto.- Manipulación del contador e inspección. Refacturación de la deuda.

En relación con el importe de la factura aportada como documento nº 10 de la demanda, por importe de 867'88 €, alega la parte actora y apelante que el documento nº 13 de la demanda incluye los cálculos realizados sobre la energía reflejada en la referida factura, en concreto el origen de los kilowatios/hora, lo cual fue explicado además por el testigo D. Víctor

Indica al efecto la sentencia recurrida en relación con la factura emitida como consecuencia de la inspección realizada que, con independencia de la necesidad o no de presencia (del abonado), 'la actora procede a girar una factura por el importe consumido en dicho periodo, en base a los consumos medios de la mercantil demandada. Sin embargo, no aporta los cálculos que permitan conocer que el importe es correcto. No solo no se aporta la tabla de los consumos medios, solo un resumen de facturación con el precio, sino que, y enlazando con lo expuesto, no se puede determinar que las tarifas que ha aplicado fuesen las que realmente regían la relación entre las partes'.

A los efectos expresados, 'Iberdrola' explica en su demanda que la cantidad reclamada se calcula en base a la aplicación del art. 87 del Real Decreto 1955/2000, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, para el supuesto de manipulación del equipo de medida o control o cuando se evite su correcto funcionamiento.

En este caso, como resulta del informe de inspección y la comunicación remitida al abonado aportados como documento nº 11 de la demanda, no nos encontramos ante un supuesto de manipulación, sino de avería, si bien al haberse producido la avería en una parte de la instalación propiedad de la demandada, recaía sobre esta la obligación de repararla, obligación que incumplió pese a los requerimientos efectuados al efecto, razón por la que la actora giró la factura 'por el importe consumido en dicho periodo, en base a los consumos medios de la mercantil demandada'.

En estos supuestos, el artículo 96 del citado Real Decreto (comprobación de los equipos de medida y control) dispone en su apartado segundo que 'en el caso de comprobarse un funcionamiento incorrecto, se procederá a efectuar una refacturación complementaria'. A su vez, la cuantía resultante se obtiene de la aplicación de los parámetros establecidos en el artículo 87, según el cual 'de no existir criterio objetivopara girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer'.

En definitiva, 'Iberdrola' no solo debe acreditar la avería o manipulación del contador o equipo de medida y control por parte del abonado, sino también la cuantificación económica de la energía no contabilizada.

Y esta carga procesal no se ha satisfecho oportunamente. Así, además de no poderse determinar que las tarifas aplicadas fuesen las correctas, como determina la sentencia de instancia, tampoco se cumplieron los parámetros de facturación previstos en el citado artículo 87, el cual concede preferencia al criterio objetivo. En este sentido, declaró el Sr. Víctor que la facturación puede hacerse según el consumo estimado o según los consumos medios extraídos del contador.

Así, en un supuesto similar declaró esta Sala en la sentencia nº 464/17, de 1 de diciembre: ' En orden a una adecuada resolución del recurso resulta necesario referenciar las normas aplicables al presente litigio, dado que no encontramos ante un supuesto de contador manipulado, sino, como se reconoce por la propia demandante, de una simple averíaque ... habría dado lugar a una facturación inferior a la correcta en la última anualidad reclamada, que es la que constituye el fundamento de su demanda.

Así, el artículo 96 RD 1955/2000 que establece que: . Pero también señala dicho precepto que: . Igualmente, la Condición General 10ª del RD 1725/1984 de 18 de julio, establece que <10. Conexión de las instalaciones y de los equipos de medida- La conexión de las instalaciones de los abonados a su caja general de protección, así como la conexión y desconexión de los equipos de medida, se efectuará por la Empresa suministradora de energía eléctrica. La colocación o levantamientos de los equipos de medida podrá ser efectuada por las propias Empresas o por instaladores autorizados. Las Empresas suministradoras deberán comunicar a los abonados, previamente, la conexión o desconexión de los equipos de medida, salvo caso de alta o baja en el suministro. Ninguna persona ajena a la Empresa suministradora podrá manipular ni desprecintar los aparatos y equipos de medida y control una vez conectados, ni tampoco la Empresa suministradora sin aviso previo al abonado>.

La interpretación literal de ambos preceptos determina que, en supuestos como el presente en que se sospecha por la empresa suministradora que el aparato tiene un funcionamiento incorrecto, lo procedente es solicitar que el mismo sea revisado por la Administracióno bien, previo aviso al abonado, proceder a su retirada para luego someterlo a dicho análisis, pero en ningún caso actuar como se hizo en el caso enjuiciado, donde de manera absolutamente unilateral, sin previo aviso ni comunicación anterior de ninguna clase, se procedió a la manipulación y posterior sustitución del aparato de lectura preexistente, presuponiendo su avería en base al criterio de un empleado de la propia distribuidora de energía.

Es necesario insistir que el aparato de medida no es manipulable directamente por la compañía suministradora si no ha avisado previamente al abonado, ya que los mismos están fabricados por un tercero y vienen precintados de fábrica, en orden precisamente a evitar que nadie pueda alterar la calibración de fábrica, ni siquiera la propietaria del aparato

(...)

Es importante reiterar que no nos encontramos ante un supuesto de del contador, sino de avería por , lo que obligaba a la empresa demandante a extremar sus obligaciones reglamentarias en orden a la retirada y comunicación de dicha actuación al usuario, posibilitando la comprobación contradictoria del comportamiento defectuoso del aparato, lo que no aconteció'.

Asimismo, 'Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.' no contestó el requerimiento efectuado al amparo del artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de aportar toda la documentación obrante en el expediente de inspección con el objeto de probar la justificación del cálculo de consumo no registrado.

En atención a estos razonamientos, procede el rechazo de este motivo del recurso y la confirmación del pronunciamiento correspondiente de la sentencia impugnada.

Quinto.- Costas procesales de primera instancia.

De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas procesales de primera instancia al haber sido estimada parcialmente la demanda.

Sexto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede la imposición de costas procesales a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Araceli Devesa Partera, en nombre y representación de 'Iberdrola Clientes, S.A.U.', contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orihuela en el juicio ordinario nº 1162/2017, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda presentada contra 'Indro-Industrias San Isidro, S.L.', representada por el Procurador D. José Antonio Sánchez Cabezas, condenando a esta parte a pagar a la demandante la cantidad de dieciséis mil seiscientos veintidós euros con ochenta y dos céntimos ( 16.622'82 €),más el interés legal desde la presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, sin imposición de las costas primera instancia, sinimposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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