Sentencia CIVIL Nº 495/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 211/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000211/2018
NIG: 3501642120170004182
Resolución:Sentencia 000495/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000190/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Event Driven Sl; Abogado: Atreyu Santana Solano; Procurador: Noemi Arencibia Sarmiento
Apelante: Bankia Sa; Abogado: Antonio Sanchez Ramon; Procurador: Elena Medina Cuadros
SENTENCIA
SALA: ILTMOS. SRES.-
PRESIDENTE DON VÍCTOR CABA VILLAREJO
MAGISTRADOS:
DON CARLOS GARCÍA VAN ISSCHOT
DON VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2019;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia número 014/2018, de treinta y uno de enero,dictada
por el Juzgado de Primera Instancia 16 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio ordinario nº
190/2017-00, seguidos a instancia de 'EVENT DRIVEN, S.L.', parte apelada, representada en esta alzada por
la Procuradora doña Noemí Arencibia Sarmiento y asistida por el Letrado don Atreyu Santana Solano, contra
la entidad mercantil 'BANKIA, S.A.', parte apelante, representada en esta alzada por laProcuradora doña Elena

María Medina Cuadros y asistida por el Letrado don Antonio Sánchez Ramón, siendo ponente el Magistrado
don Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El titular del Juzgado de Primera Instancia 16 de Las Palmas de Gran Canaria, Ilmo. señor don José Alexis Reyes Negrín, dictó sentencia nº 014/2018, de treinta y uno de enero, en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:« ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por la entidad 'EVENT DRIVEN, S.L.', contra la entidad 'BANKIA, S.A.'; en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo los siguientes extremos: 1º) Declarar la nulidad del contrato suscrito el día 02 de julio de 2009, por el que la actora adquirió títulos valores denominados 'Participaciones Preferentes', emitidos y comercializadas por BANCAJA, por un importe total y nominal de 30.000 euros; quedando sin efecto el canje de participaciones preferentes en acciones de la entidad demandada y sin objeto el contrato de pignoración de las participaciones preferentes.

2º) Condenar a las partes a que se restituyan sus respectivas prestaciones: A) La parte demandante deberá: (i) Entregar a la entidad demandada las Acciones de Bankia titularidad de la actora como consecuencia del canje llevado a cabo y por el que se extinguieron las Participaciones Preferentes; (ii) Devolver a la parte demandada los rendimientos o cupones que percibió la actora por la suscripción de las participaciones preferentes, así como los rendimientos o beneficios percibidos de las acciones producto del canje, incrementado con el interés legal del dinero, desde sus respectivos cobros, que será el interés del artículo 576 de la LEC a partir de la presente resolución. B) A la parte demandada le corresponde: (iii) Devolver a la actora la cantidad de 30.000 euros; (iv) Abonarle el interés legal del dinero, calculado sobre esta última cantidad y desde el día 02/07/2009.

Dicho interés será el procesal del artículo 576 de la LEC a partir de la fecha de la presente resolución. C) Llevar a cabo la compensación de las cantidades recíprocamente debidas en la parte concurrente. 3º) Condenar al pago de las costas a la parte demandada".



SEGUNDO.- La referida sentencia número 014/2018, de treinta y uno de enero, la recurrió en apelación 'BANKIA, SA' interponiendo el correspondiente recurso de apelación, y sustanciado en la forma dispuesta en el art. 461 de la L.E.C. la parte contraria presentó escrito de oposición, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, ante la que se personaron en tiempo y forma dichos litigantes, y donde se formó rollo de apelación que fue seguido por sus trámites.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la primera instancia que estimó la demanda de nulidad relativa del negocio jurídico de suscripción de participaciones preferentes por estar viciado, por error, el consentimiento que prestó el representante legal de la parte actora, al no habérsele proporcionado información de clase alguna, formal ni material para adquirir un conocimiento cabal y amplio de lo que iba a contratar, y que estableció los inherentes efectos de tal anulabilidad, la entidad bancaria demandada - que tras abstenerse voluntariamente de contestar a la demanda -se alzapropugnando como único motivo del recurso de apelación, la excepción de caducidad de la acción que formuló, en fase de informe o de conclusiones, en el acto de la vista del siete de noviembre de dos mil diecisiete.

La demanda postulaba de manera principal la nulidad absoluta del contrato de suscripción de participaciones preferentes, subsidiariamente, la nulidad relativa y, en último término, la resolución contractual por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones precontractuales y contractuales de diligencia, lealtad e información, respecto de las cuales ninguna probanza articuló la entidad bancaria, salvo el interrogatorio del cliente don Gaspar . (entre los minutos 01:13 a 08:25 que manifestó que no le efectuaron test de clase alguna.



SEGUNDO.- 'BANKIA, S.A.' aduce al respecto que transcurrieron cuatro años hasta que el cliente presentó la demandade anulabilidad (01/03/2017) contados desde que, en marzo de 2012, se efectuó el canje voluntario de las participaciones preferentes, momento en el cual el cliente pudo comprender realmente la pérdida de valor de su inversión.

En el expositivo fáctico cuarto del escrito de demanda, ante la absoluta falta de respuesta voluntaria de la entidad bancaria sobre los particulares del contrato litigioso (octubre de 2015) relátase que fue preciso requerirla mediante las diligencias preliminares 559/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta misma Capital, y en cuyo seno el 21/09/2016, aportó la demandada el único documento de toda la relación contractual que conservaba, una lista de abono de cupones que acababa el tres de marzo de dos mil doce, lo cual daba a entender a la dirección letrada del cliente que en aquella fecha, ante la advertencia de un canje obligatorio, suscribió el cliente la aceptación de la oferta por las acciones de Bankia que iba a salir a Bolsa.

En estas circunstancias ha de coincidirse con el Juez a quo en que el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código civil no se puede computar desde la fecha marzo de 2012, en la que se dejó de percibir cupones [en concreto, desde el 03/03/2012 (folio 54 vuelto)], porque la entidad demandada, no ha acreditado que el cliente tuviera conocimiento de estas, del cese en el abono de réditos, en ese momento, sino que el tiempo se debe comenzar a contar desde la fecha de la firma del canje de las participaciones por acciones, cuya fecha exacta no ha sido acreditada la cual carga correspondía, obviamente, a la entidad demandada; lo cual se agrava con el dato de que precisamente el cliente interesó, en octubre de 2015 a BANKIA, que le manifestara la existencia del documento que recogiera la supuesta orden de venta (folio 52) y obtuvo la callada por respuesta .

Esta incógnita, aquí, no puede favorecer al contratante que incumplió todas las legales exigencias formales y materiales, a lo que ha se sumarse el dato de que la petición amistosa de documentación de octubre de 2015 fue seguida de las diligencias preliminares instada el 27/06/2016, habiendo establecido la jurisprudencia en las sentencias de la Sala de Lo Civil del Tribunal Supremo de España, nº 130/2017, de veintisiete de febrero, y nº 769/2014, de doce de enero de2015, que: ". . . las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo".

ÚLTIMO.- La desestimación del recursode la entidad 'BANKIA, S.A.' conlleva la imposición de las costas devengadas por su tramitación a la parte apelante por mor de lo dispuesto en el artículo 398.1º de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto porla entidad 'BANKIA, S.A.' contra la sentencia nº 014/2018, de treinta y uno de enero, dictada en autos de juicio ordinario nº190/2017-00, por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con expresa imposición al apelante de las costas devengadas por su tramitación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.