Sentencia CIVIL Nº 495/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 326/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000495/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a trece de junio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario 496/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 326/2019 , en los que
aparece como parte apelante-demandante , Enriqueta , representada por la Procuradora de los tribunales
BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN, y asistido por el Letrado JOSÉ DANIEL FERRER BENEDÍ; y como
parte apelada-demandada , CAIXABANK, S.A. representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CELIA
CEBRIAN ORGAZ y asistido por la Letrada D. ÁNGEL DUQUE VITORIA; siendo el Magistrado-Ponente el
Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 10 de enero de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 496/a.2018, INSTADA POR LA Procuradora Sra. Andrés Alamán, en nombre y representación de Dª Enriqueta , contra CAIXABANK, S.A.

representada por la Procuradora Sra. Cebrián Orgaz, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de los pedimentos contra la misma formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y solicitó el recibimiento a prueba, y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, acordando por auto no haber lugar a la prueba y señalándose día para deliberación, votación y fallo el 10 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales La actora ejercita acción de responsabilidad contra la entidad demandada con fundamento en la Ley 57/1968 para la devolución de las cantidades entregadas a la promotora a través de la cuenta de la demandada. La demandada mantiene que la actora es una inversionista y no procede respecto a ella el cumplimiento de la obligación legal conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

La actora formuló recurso de apelación fundada en: -La falta de motivación de las razones de la desestimación de la demanda.

-La infracción de la doctrina jurisprudencial respecto a la obligación legal de la entidad financiera que recibe las cantidades de la promotora entregadas por los compradores de las viviendas.

-El error en la valoración de la prueba sobre su condición de inversionista.



SEGUNDO. - Motivación Estima la actora que la desestimación de la demanda no ha sido debidamente motivada por parte de la juez a quo .

Para el examen de esta impugnación ha de partirse de la doctrina mantenida por la Sala en esta materia, por todas, la sentencia de esta Sala nº 324/2017, de 5 de junio , que establece que: Respecto a la falta de motivación invocada, ha de partirse de las siguientes declaraciones jurisprudenciales: 'A este respecto esta Sala ha declarado, entre otras, en sentencia de 5 de febrero de 2013 y 20 de noviembre de 2013 que 'ciertamente el art. 218 LEC exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes y que sean motivadas expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la solución que pronuncian, pero de la lectura de la sentencia no desprende infracción alguna de tales exigencias.

Para el cumplimiento del requisito de motivación de las resoluciones judiciales, exigida asimismo en el art.

120 CE y art. 6 CEDH , no es necesario dar una respuesta a cada uno de los argumentos aducidos por las partes, sino que basta con que expresen la razón en que se basan, de tal modo que la decisión aparezca como el resultado de una argumentación ajustada a los términos del debate a fin de garantizar una aplicación no arbitraria de las normas, lo que no autoriza a exigir un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos planteados por las partes en sus alegatos (STEDH Bolea v Rumania, Kuznsov y otros v Rusia, Pronia v Ucrania, Dimitrelos v Grecia, Pérez v Francia, García Ruiz v España, y STC 247/2006 , 186/2002 , 77/2000 )'....

En igual sentido, en sentencia de esta Sala de fecha 11 de junio de 2012 se mantiene que 'es conocida la función que la motivación tiene y que el TC en sentencia 56/87, de 14 de marzo , 100/87 de 12 de junio , y 150/88, de 15 de julio , entiende que es exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control pero no es necesario que esta sea exhaustiva mientras permita esas dos finalidades. Igualmente ha declarado que la motivación de la sentencia no supone que aquella haya de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance e intensidad en el razonamiento empleado, pues basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifestó que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho, ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( STC 196/88, de 24 de octubre ). En el presente supuesto dado que se insta la revisión de todos los extremos, la Sala en su función de órgano ad quem podrá revistar todos las cuestiones fácticas y jurídicas tratadas que considere convenientes a la vista de las alegaciones realizadas, satisfaciendo con ello los eventuales defectos de motivación que se estimen cometidos. En parecido sentido la de 11 de junio de 2012'.

En el presente caso, defiende sustancialmente la resolución recurrida que la actora no es una compradora para un uso habitual u ocasional, sino una inversionista y que tampoco pactó con la promotora el especial régimen de la Ley 57/1968.

Por ello, se estima que los razonamientos vertidos permiten a la parte recurrente conocer los motivos de la estimación de la demanda y en caso de desacuerdo con la misma cuestionarla ante el tribunal superior.



TERCERO. - Exclusión jurisprudencial del inversionista Niega la actora su condición de inversionista, atribuyéndose la condición de consumidor.

A este respecto es doctrina del TS respecto a la inclusión de los compradores en el ámbito de la Ley 57/1968 la contenida en la STS nº161/2018, de 21 de marzo y las que la misma cita: 2.ª) Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018 , siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 : 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.

En el mismo sentido la STS n706/2011, de 25 de octubre declara que: Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968 , carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones , el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final.

La STS 360/2016, de 1 de junio , declara que: 2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: ...

3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

4.ª) Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968 , porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.

Sentada está clara línea jurisprudencial, ha de precisarse que la actora mantiene que se trata de una consumidora, concepto elaborado por la LGDCU referente a quien es el destinatario final de los bienes y servicios ( art. 1.3 de la LGDCU ), aplicable al contrato por razón de vigencia de la norma al tiempo de su celebración o 'que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' ( art.

3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, frente al profesional, que adquiere bienes y servicios para su actividad profesional. Este concepto solo parcialmente contraponerle con el de empresario en cuanto se trata de una persona física o jurídica que realiza actos de comercio de manera habitual (art. 1 C de C).

Sin embargo, el ámbito de aplicación de la norma en litigio Ley 57/1968 viene dado no por la condición jurídica del adquirente, sino por el destino de la finca, para uso propio, no para uso distinto del propio, siquiera sea ocasional, según lo visto.

También será aplicable la indicada norma aun tratándose de un uso distinto al indicado en los supuestos en que se hubiera pactado, y respecto a los que hubieran suscrito tal pacto, del ordinario el promotor y el comprador, la aplicación de dicha norma en supuestos en que legalmente no fuera aplicable.

Sentado lo anterior la atribución de la condición de inversionista del adquirente de la vivienda como contrapuesta a la de usuario como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, será determinante para el rechazo o estimación de la demanda.



CUARTO. - Error en la valoración de la prueba Cuestiona el recurso que la actora no sea consumidora.

A este respecto los datos fácticos tenidos en cuenta por la juez a quo para calificar como inversionista a la actora parecen ser los siguientes: -La titularidad de hasta 9 viviendas.

-El destino de la práctica totalidad de ellas al alquiler.

-Que las personas con las que se relaciona, ambas depusieron en el proceso como testigos, su hermano y un amigo, adquirieron cada uno de ellos dos viviendas en la misma promoción.

-No acreditarse que la vivienda sita en Tauste tuviese como destino el uso como residencia esporádica o lugar de vacaciones.

-La tardanza en el ejercicio de la acción, el contrato es de 2007, la sentencia acordando la resolución del contrato es de 2014 y la presente demanda de 22 de mayo de 2018.

Rebate la actora en su recurso que no ha acreditado la demandada que la actora no es consumidora, que la misma solo es cotitular pro indiviso del 50% de las viviendas y del usufructo vidual sobre ellas y que el resto es de sus hijos, que la actora no ha adquirido sino una sola vivienda en el año 2003 y que el resto provienen de su matrimonio al ser adquiridas por su difunto esposo para su sociedad conyugal; que el destino de la vivienda iba a ser el recreo, vivienda habitual o de temporada.

Estima la Sala que, conforme a la regla del juicio, quien invoca un tratamiento legal determinado ha de acreditar sus requisitos, en este caso el destino de la vivienda para morada propia siquiera ocasional. La actora tenía la carga de su prueba.

Sentado lo anterior, si bien es cierto que la actora es cotitular de 9 viviendas y que la mayor parte de ellas provienen de su adquisición por su fallecido esposo -falleció en el año 1991- y para la sociedad conyugal, se estima que la vivienda adquirida estaba dedicada al arrendamiento por los siguientes hechos: el hecho de que las indicadas viviendas de su copropiedad estén destinadas actualmente al arrendamiento y que con las personas que depusieron en autos en la misma fecha adquirieran hasta cinco viviendas, la actora una sola y las otros dos testigos dos cada uno de ellos, unido a la falta de acreditación del arraigo en la localidad de situación de las fincas o la implicación en la misma de determinadas actividades propias del recreo. Se habló de la práctica de la caza y el tiro al plato en las proximidades de Tauste por el testigo de la actora Sr. Juan Carlos , pero este solo hecho no justifica per se la adquisición de dos viviendas en la localidad, menos aún que lo haga dos amigos suyos, el hermano de la actora y esta.

Por tanto, se estima acreditado de lo actuado que la finalidad de la adquisición era la explotación de la misma mediante su arrendamiento. Por tanto, la adquisición lo fue como inversión y no para el uso propio.

A mayor abundamiento, cualquier duda que existiese sobre este extremo, debió haber sido removida por la actuación de la actora, que se limitó a presentar dos testigos en su misma situación, sin justificar los requisitos de inclusión en el ámbito subjetivo de la ley cuya protección interesaba.

De otra parte, que uno de los dos testigos, concretamente el hermano de la actora hubiera obtenido el cumplimiento del aval por la entidad promotora, Banco de Santander, no prejuzga la cuestión, ni para exonerar a la demandada de sus eventuales obligaciones, ni para considerar una consumidora a la actora.



QUINTO. - Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, se impondrán a la recurrente las costas del recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Enriqueta contra la sentencia de 10 de enero de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos y con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés vacacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.