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08/05/2020
Sentencia CIVIL Nº 495/2019, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 1103/2017 de 16 de Diciembre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Diciembre de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca
Ponente: FRANCISCO JAVIER RAMIREZ DE VERGER VARGAS
Nº de sentencia: 495/2019
Núm. Cendoj: 07040470022019100403
Núm. Ecli: ES:JMIB:2019:4645
Núm. Roj: SJM IB 4645:2019
Encabezamiento
TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 - PLANTA 4 - 07002 -
Equipo/usuario: DEC
Modelo: S40000
Procedimiento origen: /
D/ña. Germán, Eloisa , Gines , Guillermo , Enma , DIRECCION000 CB , Francisca , CAN PUCETA SL
Procurador/a Sr/a. JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER, JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER , JUAN MIGUEL PERELLO OLIVER
Abogado/a Sr/a. , , , , , , ,
DEMANDADO D/ña. CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO
Procurador/a Sr/a. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO
Abogado/a Sr/a.
En nombre de SM el REY,
En Palma de Mallorca, a 16 de diciembre de 2019,
Vistos por FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ DE VERGER VARGAS, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca los presentes autos de JO 1103/2017 seguidos a instancia del Procurador de los Tribunales JUAN MIGUEL PERELLÓ OLIVER en representación de:
I.- D. Germán, mayor de edad, con N.I.F. NUM000; DÑA. Eloisa, mayor de edad, con N.I.F. NUM001; D. Gines, mayor de edad, con N.I.F. NUM002; D. Guillermo, mayor de edad, con M.F. NUM003; y DÑA. Enma, mayor de edad, con N.I.F. NUM004. Actúan en su propio nombre y derecho y en su calidad de socios-comuneros, actuales o anteriores, de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000, C.B., domiciliada en Montuiri (Mallorca), en la Ctra. DIRECCION001 (PM- NUM005), P.K. NUM006, con C.I.F. número NUM007, en virtud del Contrato de modificación de la Comunidad de Bienes, de fecha 1 de julio de 1998.
II.- Dª Francisca, mayor de edad, y con domicilio en Santa Eugenia (Mallorca), en la CALLE000 n° NUM008, con N.I.F. NUM009 y CAN PUCETA, S.L., Sociedad domiciliada en 07142 Santa Eugenia ( Palma de Mallorca), Carretera Vieja de Sineu, Km. 15,5 con C.I.F. n° B¬07835531.
y, bajo la dirección técnica del Letrado Otto Cameselle Montis ,
que interpusieron DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. -en adelante Cepsa- con CIF: A-80298896 (sociedad que absorbió a Cepsa Red, S.A. en virtud de escritura otorgada ante el notario de Madrid, D. Carlos Soli Villa el 4 de enero de 1994, nº protocolo 6 (según resulta del expositivo 5, pág. 2, del documento nº 16 que acompañamos), con domicilio a efectos de notificaciones en la Estación de Servicio Rafal Nou, calle Biniamar, 16, 07008 Palma de Mallorca, representada la citada mercantil por el Procurador de los Tribunales MIGUEL SOCÍAS ROSSELLÓ, y bajo la dirección letrada de D. Raúl Da Veiga Mejía.
En base a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO: El Procurador de los Tribunales JUAN MIGUEL PERELLÓ OLIVER en representación de:
I.- D. Germán, mayor de edad, con N.I.F. NUM000; DÑA. Eloisa, mayor de edad, con N.I.F. NUM001; D. Gines, mayor de edad, con N.I.F. NUM002; D. Guillermo, mayor de edad, con M.F. NUM003; y DÑA. Enma, mayor de edad, con N.I.F. NUM004. Actúan en su propio nombre y derecho y en su calidad de socios-comuneros, actuales o anteriores, de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000, C.B., domiciliada en Montuiri (Mallorca), en la Ctra. DIRECCION001 (PM- NUM005), P.K. NUM006, con C.I.F. número NUM007, en virtud del Contrato de modificación de la Comunidad de Bienes, de fecha 1 de julio de 1998.
II.- Dª Francisca, mayor de edad, y con domicilio en Santa Eugenia (Mallorca), en la CALLE000 n° NUM008, con N.I.F. NUM009 y CAN PUCETA, S.L., Sociedad domiciliada en 07142 Santa Eugenia ( Palma de Mallorca), Carretera Vieja de Sineu, Km. 15,5 con C.I.F. n° B¬07835531.
y, bajo la dirección técnica del Letrado Otto Cameselle Montis ,
que interpusieron DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. -en adelante Cepsa- con CIF: A-80298896 (sociedad que absorbió a Cepsa Red, S.A. en virtud de escritura otorgada ante el notario de Madrid, D. Carlos Soli Villa el 4 de enero de 1994, nº protocolo 6 (según resulta del expositivo 5, pág. 2, del documento nº 16 que acompañamos), con domicilio a efectos de notificaciones en la Estación de Servicio Rafal Nou, calle Biniamar, 16, 07008 Palma de Mallorca, representada la citada mercantil por el Procurador de los Tribunales MIGUEL SOCÍAS ROSSELLÓ, y bajo la dirección letrada de D. Raúl Da Veiga Mejía.
En la demanda, tras exponer el relato de hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente la parte actora, se terminaba solicitando se dicte sentencia por la que estimando la demanda:
'I.- EN RELACIÓN CON DIRECCION000, C.B., y D. Germán, DÑA. Eloisa, D. Gines, D. Guillermo, y DÑA. Enma.
PRIMERO.- Se declare que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 2) y arrendamiento (doc.3), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, o subsidiariamente, que son nulas las cláusulas relativas a la duración de los mismos y que debían finalizar en las siguientes fechas:
a)petición principal de la petición subsidiaria: los contratos debían finalizar a los cinco años desde la celebración del contrato de arrendamiento, esto es, el 22 de julio de 1997.
b)petición subsidiaria de la petición subsidiaria: los contratos debían finalizar el 31 de diciembre de 2001.
SEGUNDO.- Se declare que los contratos firmados están predispuestos por Cepsa, que son contratos de adhesión que contienen condiciones generales de la contratación, que contienen cláusulas oscuras y ambiguas, que no permiten saber que comisiones se percibirán y suponen un claro desequilibrio del contrato, que además provoca un enriquecimiento injusto, por lo que se debe corregir dicho desequilibrio con una indemnización durante los años en que el contrato finalmente esté en vigor.
TERCERO.- SE CONDENE A CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (CEPSA) a estar y pasar por dichas declaraciones y a hacer cuanto sea necesario para hacerlas efectivas y en todo caso:
A) SE CONDENE A CEPSA a pagar a mis principales una indemnización derivada de los contratos de derecho de superficie y arrendamiento consistente en:
1.- Por los daños y perjuicios ocasionados hasta el 31 de diciembre de 2016, que provisionalmente se cifra en la cantidad de 5.941.137,29 euros (cinco millones novecientos cuarenta y un mil ciento treinta y siete euros, con veintinueve céntimos), habiendo sido calculados del modo establecido en el documento 36 (sin perjuicio de que dicha cantidad podría variar, al alza o a la baja, si en periodo probatorio se demostrase que había que introducir o cambiar alguna variable de la fórmula, o que su valor fuese otro, lo que se hace extensivo a las peticiones subsidiarias que ahora se indican) o subsidiariamente:
-petición principal de la petición subsidiaria (letra a)): en la cantidad de 4.647.947,70 euros para el caso de que los contratos debiesen finalizar el 22 de julio de 1997.
-petición subsidiaria de la petición subsidiaria (letra b)): en la cantidad
de 3.295.641,18 euros, para el caso de que los contratos debiesen finalizar el 31 de diciembre de 2001.
Todo ello más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.
2.- Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula utilizada anteriormente, y que es (para cada año):
Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de
mi principal (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.
B) Se condene a Cepsa a devolver a mis principales cualesquiera avales
que pudieran tener en relación con los contratos referidos en el primer punto del suplico.
CUARTO.- SE CONDENE A CEPSA a pagar las costas de este procedimiento.
II.- EN RELACIÓN CON Francisca y CAN PUCETA, S.L.
PRIMERO.- Se declare que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 204) y arrendamiento (doc. 205), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, o subsidiariamente, que son nulas las cláusulas relativas a la duración de los mismos y que debían finalizar el 31 de diciembre de 2001.
SEGUNDO.- Se declare que los contratos firmados están predispuestos
por Cepsa, que son contratos de adhesión que contienen condiciones generales de la contratación, que contienen cláusulas oscuras y ambiguas, que no permiten saber que comisiones se percibirán y suponen un claro desequilibrio del contrato, que además provoca un enriquecimiento injusto, por lo que se debe corregir dicho desequilibrio con una indemnización durante los años en que el contrato finalmente esté en vigor.
TERCERO.- SE CONDENE A CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (CEPSA) a estar y pasar por dichas declaraciones y a hacer cuanto sea necesario para hacerlas efectivas y en todo caso:
A) SE CONDENE A CEPSA a pagar a mis principales una indemnización derivada de los contratos de derecho de superficie y arrendamiento consistente en:
1.- Por los daños y perjuicios ocasionados hasta el 31 de diciembre de 2016, que provisionalmente se cifra en la cantidad de 2.384.394,31 euros (dos millones trescientos ochenta y cuatro mil trescientos noventa y cuatro euros, con treinta y un céntimos), habiendo sido calculados del modo establecido en el documento 247 (sin perjuicio de que dicha cantidad podría variar, al alza o a la baja, si en periodo probatorio se demostrase que había que introducir o cambiar alguna variable de la fórmula, o que su valor fuese otro, lo que se hace extensivo a las peticiones subsidiarias que ahora se indican) o subsidiariamente en la cantidad de 1.810.960 euros, para el caso de que los contratos debiesen finalizar el 31 de diciembre de 2001.
Todo ello más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.
2.- Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula utilizada anteriormente, y que es (para cada año):
Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de mi principal (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.
B) Se condene a Cepsa a devolver a mis principales cualesquiera avales que pudieran tener en relación con los contratos referidos en el primer punto del suplico.
CUARTO.- SE CONDENE A CEPSA a pagar las costas de este procedimiento.'
SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda mediante Decreto, se emplazó a la demandada a fin de que contestase la demanda, cosa que hizo en tiempo y forma, y expuesto su relato de hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente terminaba solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se impongan las costas a la parte actora.
TERCERO: Tras esto las partes fueron citados a la audiencia previa al juicio, a la que comparecieron ambas, y en la que se resolvieron excepciones, se impugnaron documentos, se fijaron los hechos controvertidos y se propuso y admitió prueba, siendo que finalmente se señaló fecha para la celebración del juicio oral.
CUARTO: En fecha de 28 de mayo de 2019 se celebró la vista del juicio oral, a la que comparecieron ambas partes debidamente representadas, y en la que tras practicarse la prueba admitida, se formularon conclusiones por ambos letrados quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.
QUINTO: En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal, y el volumen de prueba documental y pericial de la presente causa.
Fundamentos
PRIMERO: Depuración del alegato fáctico. Delimitación del objeto de la controversia.
En perfecta técnica procesal, antes de entrar a analizar los hechos controvertidos y los medios de prueba incorporados al acervo probatorio, conviene traer a colación los hitos más importantes del supuesto de hecho introducido por la demanda instauradora de la presente litis, decantado por la contradicción de los hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por las partes ('causa petendi', conforme a lo señalado, entre otras, por la STS de 28 de octubre de 2013 ), tanto en la demanda (pretensión), como en la contestación a la demanda (resistencia). Así, los hechos esenciales aducidos en la demanda son los siguientes:
En la demanda, tras exponer el relato de hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente la parte actora, se terminaba solicitando se dicte sentencia por la que estimando la demanda:
'I.- EN RELACIÓN CON DIRECCION000, C.B., y D. Germán, DÑA. Eloisa, D. Gines, D. Guillermo, y DÑA. Enma.
PRIMERO.- Se declare que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 2) y arrendamiento (doc.3), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, o subsidiariamente, que son nulas las cláusulas relativas a la duración de los mismos y que debían finalizar en las siguientes fechas:
a)petición principal de la petición subsidiaria: los contratos debían finalizar a los cinco años desde la celebración del contrato de arrendamiento, esto es, el 22 de julio de 1997.
b)petición subsidiaria de la petición subsidiaria: los contratos debían finalizar el 31 de diciembre de 2001.
SEGUNDO.- Se declare que los contratos firmados están predispuestos por Cepsa, que son contratos de adhesión que contienen condiciones generales de la contratación, que contienen cláusulas oscuras y ambiguas, que no permiten saber que comisiones se percibirán y suponen un claro desequilibrio del contrato, que además provoca un enriquecimiento injusto, por lo que se debe corregir dicho desequilibrio con una indemnización durante los años en que el contrato finalmente esté en vigor.
TERCERO.- SE CONDENE A CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (CEPSA) a estar y pasar por dichas declaraciones y a hacer cuanto sea necesario para hacerlas efectivas y en todo caso:
A) SE CONDENE A CEPSA a pagar a mis principales una indemnización derivada de los contratos de derecho de superficie y arrendamiento consistente en:
1.- Por los daños y perjuicios ocasionados hasta el 31 de diciembre de 2016, que provisionalmente se cifra en la cantidad de 5.941.137,29 euros (cinco millones novecientos cuarenta y un mil ciento treinta y siete euros, con veintinueve céntimos), habiendo sido calculados del modo establecido en el documento 36 (sin perjuicio de que dicha cantidad podría variar, al alza o a la baja, si en periodo probatorio se demostrase que había que introducir o cambiar alguna variable de la fórmula, o que su valor fuese otro, lo que se hace extensivo a las peticiones subsidiarias que ahora se indican) o subsidiariamente:
-petición principal de la petición subsidiaria (letra a)): en la cantidad de 4.647.947,70 euros para el caso de que los contratos debiesen finalizar el 22 de julio de 1997.
-petición subsidiaria de la petición subsidiaria (letra b)): en la cantidad
de 3.295.641,18 euros, para el caso de que los contratos debiesen finalizar el 31 de diciembre de 2001.
Todo ello más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.
2.- Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula utilizada anteriormente, y que es (para cada año):
Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de
mi principal (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.
B) Se condene a Cepsa a devolver a mis principales cualesquiera avales
que pudieran tener en relación con los contratos referidos en el primer punto del suplico.
CUARTO.- SE CONDENE A CEPSA a pagar las costas de este procedimiento.
II.- EN RELACIÓN CON Francisca y CAN PUCETA, S.L.
PRIMERO.- Se declare que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 204) y arrendamiento (doc. 205), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, o subsidiariamente, que son nulas las cláusulas relativas a la duración de los mismos y que debían finalizar el 31 de diciembre de 2001.
SEGUNDO.- Se declare que los contratos firmados están predispuestos
por Cepsa, que son contratos de adhesión que contienen condiciones generales de la contratación, que contienen cláusulas oscuras y ambiguas, que no permiten saber que comisiones se percibirán y suponen un claro desequilibrio del contrato, que además provoca un enriquecimiento injusto, por lo que se debe corregir dicho desequilibrio con una indemnización durante los años en que el contrato finalmente esté en vigor.
TERCERO.- SE CONDENE A CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (CEPSA) a estar y pasar por dichas declaraciones y a hacer cuanto sea necesario para hacerlas efectivas y en todo caso:
A) SE CONDENE A CEPSA a pagar a mis principales una indemnización derivada de los contratos de derecho de superficie y arrendamiento consistente en:
1.- Por los daños y perjuicios ocasionados hasta el 31 de diciembre de 2016, que provisionalmente se cifra en la cantidad de 2.384.394,31 euros (dos millones trescientos ochenta y cuatro mil trescientos noventa y cuatro euros, con treinta y un céntimos), habiendo sido calculados del modo establecido en el documento 247 (sin perjuicio de que dicha cantidad podría variar, al alza o a la baja, si en periodo probatorio se demostrase que había que introducir o cambiar alguna variable de la fórmula, o que su valor fuese otro, lo que se hace extensivo a las peticiones subsidiarias que ahora se indican) o subsidiariamente en la cantidad de 1.810.960 euros, para el caso de que los contratos debiesen finalizar el 31 de diciembre de 2001.
Todo ello más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.
2.- Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula utilizada anteriormente, y que es (para cada año):
Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de mi principal (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.
B) Se condene a Cepsa a devolver a mis principales cualesquiera avales que pudieran tener en relación con los contratos referidos en el primer punto del suplico.
CUARTO.- SE CONDENE A CEPSA a pagar las costas de este procedimiento.'
Admitida a trámite la demanda mediante Decreto, se emplazó a la demandada a fin de que contestase la demanda, cosa que hizo en tiempo y forma, y expuesto su relato de hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente terminaba solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y se impongan las costas a la parte actora.
L a parte demandada alega en resumen:
-1-Ausencia de infracción por supuesta fijación de un PVP inamovible por parte de los agentes comisionistas gestores de las DIRECCION000 y CAN PUCETA
i)Cepsa ha permitido expresa y reiteradamente a los gestores de ES CAN PUCETA y a DIRECCION000, por vía contractual, realizar descuentos, con cargo a su comisión, en el PVP final del carburante suministrado a los clientes de las citadas EESS, y ii)en dichas EESS se han realizado de forma efectiva, y libremente durante cerca de dos decenios, reducciones directas en el PVP indicado por mi mandante, así como numerosísimos descuentos a muchos clientes, especialmente transportistas titulares de tarjetas Cepsa Card, pudiendo perfectamente haberlos realizado a muchos otros clientes a lo largo de su trayectoria como agentes comisionistas.
-2-Ausencia de infracción por duración excesiva de las obligaciones de exclusiva de suministro
-3-Los contratos litigiosos no son contratos de adhesión, ni incluyen condiciones generales de contratación oscuras y ambiguas que hayan provocado enriquecimiento injusto a favor de mi mandante.
-4-Ausencia absoluta de dolo por parte de mi mandante. Subsidiariamente, se trataría de un vicio del consentimiento absolutamente convalidado por las demandantes
-5-La nulidad absoluta pretendida de contrario es absolutamente contraria a los más elementales principios de seguridad jurídica y buena fe en la ejecución de los contratos
-6-La prescripción de gran parte de la reclamación indemnizatoria, por expiración del plazo de un año para ilícitos antitrust.
-7-Sobre los riesgos limitados en las ES de las actoras:
(i) Riesgo de implantación del negocio 'obligaciones básicas de mantenimiento y seguridad que lógicamente incumben a quien tiene la posesión de las EESS y la explota efectivamente de cara al público.' (ii) Riesgo de los productos (iii) Riesgo financiero Riesgo volumétrico y de stock
-8-ausencia de carácter vinculante de las Resoluciones de la autoridad de competencia a los efectos de este proceso.
-9- oposición al cuadro indemnizatorio planteado consiste en una formulara rechaza por los tribunales:
'El régimen DODO de estaciones de servicio abanderadas por CEPSA que sirve de elemento comparativo para construir la indemnización de daños y perjuicios, no ha de coincidir, necesariamente, con un régimen de reventa en firme y compraventa de carburante referenciado a Platt's. Al contrario, al menos hasta el año 2014, la gran mayoría de estaciones abanderadas CEPSA, eran estaciones en régimen de agencia igual al que tenían las demandantes.
El abanderamiento de marca goza de un atractivo fundamental en la trayectoria de ventas de la estación de servicio.
En ausencia de dicho abanderamiento (que es consustancial al pacto de exclusiva de suministro), el número de litros vendidos por la estación de servicio se reduciría ostensiblemente.
Las inversiones de Cepsa - vinculadas a la existencia del contrato - no se hubieran producido en el escenario de nulidad que plantean las demandantes.
La existencia de descuentos debería reducir significativamente la liquidación de daños y perjuicios que plantean las propias demandantes.'
-10-Alcance y naturaleza jurídica de los principales Contratos litigiosos, de Arrendamiento de Industria, de 23 de julio de 1992 ( DIRECCION000) y 7 de julio de 1997 (ES CAN PUCETA)-
'- La cesión a las demandantes del uso exclusivo de las instalaciones sobre las que Cepsa tiene el derecho de superficie y, en general, el arrendamiento a las demandantes de las industrias relativas a las EESS nº NUM010 ( DIRECCION000) y 16.300 (ES Can Puceta).
- El abastecimiento en exclusiva de productos de la marca 'Cepsa' (principalmente, carburante) a las DIRECCION000 y Can Puceta.
-La venta de carburantes y combustibles líquidos por cuenta de Cepsa, actuando DIRECCION000 y ES CAN PUCETA como agentes comisionistas.'
A la vista de la prueba practicada, documental, declaraciones vertidas en juicio, e informes periciales, que se valora en su conjunto, se alcanzan las siguientes conclusiones:
La STJUE(Sala 3ª) de 23 de noviembre de 2017, en el asunto C547/16, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Supremo, mediante auto de 18 de octubre de 2016, declara, entre otras cosas:
(...)
-la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo (Sección Tercera), de 14 de diciembre de 2006 (TJCE 2006/370) declaró :
Esta razonamiento se confirmó por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de septiembre de 2008.
- La calificación del acuerdo es relevante, dado que el artículo 81 del tratado no es aplicable a los contratos de agencia, pues en tal caso no existiría un auténtico 'acuerdo entre empresas'. La sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006 , citada, admite que, en determinadas circunstancias, las relaciones entre un comitente y su intermediario puedan caer en el ámbito de dicho precepto, al indicar que 'los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste'. Por tanto 'cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente'.
La STJUE citadas fijan pautas sobre la distribución efectiva de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el suministrador de carburantes, que deberán analizarse caso por caso.
De este modo, en lo que atañe, en primer lugar, 'a los riesgos relacionados con la venta de los productos, se presume que el titular de la estación de servicio asume estos riesgos cuando se convierte en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor, cuando se hace cargo, directa o indirectamente, de los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte, cuando corre con los gastos de conservación de las existencias, cuando asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros, o cuando soporta el riesgo financiero de los productos en el supuesto de que esté obligado a pagar al suministrador el importe correspondiente a la cantidad de carburantes suministrada en vez de la efectivamente vendida. En segundo lugar, por lo que se refiere a los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros, es preciso comprobar si este último realiza inversiones en locales o equipos, tales como un depósito de carburante, o en acciones de promoción. En caso afirmativo, dichos riesgos se trasladan al titular.
El Juzgado Mercantil nº3 de Madrid, en su sentencia 40/2014, de 25 de febrero , quien declaró «Existe un interés manifiesto de la Unión en que, con el fin de evitar futuras divergencias de interpretación, las disposiciones o los conceptos tomados del Derecho de la Unión reciban una interpretación uniforme , cualesquiera que sean las condiciones en que tengan que aplicarse» ( STJUE 14.3.2013 (TJCE 2013, 90) , Allianz et al./Oficina Húngara de Defensa de la Competencia ; también, STS 1ª 358/2011, 6.6 (RJ 2011, 4390) , Talavera vs. Shell y Disa ).
La Sentencia del Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 15, núm. 125/2015, de 18 de mayo , declaró que '...'Se desprende de lo anterior que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. Tal como alega en sus observaciones, con razón, la Comisión, la cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno'.... Tras analizar la distribución efectiva de riesgos entre las partes (obligación del arrendatario de mantenimiento y conservación de la estación de servicio y sus instalaciones -documento 6, cláusula quinta, apartados f y p- , por la que BRIGHT SERVICE remodeló íntegramente la estación de servicio , invirtiendo más de 90 millones de pesetas; asunción de los daños que puedan derivarse por la pérdida de los productos, pago a REPSOL, en un plazo de nueve días, de los productos suministrados, independientemente de que la estación de servicio perciba o no el precio de sus clientes...) el Sr. magistrado concluye que nos hallamos ante un acuerdo entre dos empresas independientes, un contrato de agencia no genuino, que entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 81 del TCE . Así, la sentencia, que estima íntegramente la demanda, estima la alegación de la actora de que el contrato de compra en exclusiva no es un contrato de comisión sino de distribución entre un proveedor y un revendedor. Aunque podamos discrepar de la valoración sobre el riesgo inherente al sistema de pago a los nueve días del suministro del combustible -ya que la estación de servicio vende habitualmente al público el carburante suministrado antes de ese plazo- no podemos obviar, en cambio, el riesgo financiero derivado de eventuales impagos de los usuarios de la tarjeta de crédito SOLRED, emitida por la demandada -exactamente por SOLRED, S.A., entidad participada íntegramente por el Grupo REPSOL YPF.'
En el caso enjuiciado, nos hallamos ante una estructura contractual -formada por contratos coligados o combinados (v. STS 1ª cit. 308/2011 )- tipo ' CODO ' ( Company Owned-Dealer Operated ), es decir, un contrato para la distribución de carburantes a través de las estaciones de servicio propiedad o con derecho de uso del operador, que cede la gestión a la empresa explotadora en virtud de un arrendamiento o subarrendamiento, con exclusiva de suministro del carburante.
La calificación contractual predominante, como aquí sucede, para el suministro de productos entre el operador y el gestor del punto de venta es la de ' comisión', presentándose en apariencia (simulación relativa de comisión que disimula reventa) que la estación de servicio -comisionista vende el producto al consumidor final en nombre y por cuenta del operador, en el precio y condiciones por él señaladas, si bien existe la posibilidad de que el comisionista aplique descuentos con cargo a su comisión. En su caso, se trataría de la comisión prevista en el artículo 272 del Código de Comercio (LEG 1885, 21) , imponiendo al comisionista el riesgo de la cobranza del precio de venta, con derecho del comisionista a un sobreprecio llamado 'comisión de garantía' o, más correctamente, por su carácter estable ( STS 1ª 307/2011, 11.5 (RJ 2011, 3854) , Extraval Gasolineras del Mediterráneo vs. Repsol ) una agencia 'no genuina' por la que se pacta la asunción por el agente del riesgo y ventura de las operaciones (como permiten los arts. 1 y 19 L. 12/1992, de 27 de mayo, del contrato de agencia). En cualquier caso, a efectos del Derecho de la competencia , la calificación jurídica no es decisiva sino la realidad económica ( STJUE 14.12.2006 §46 y SSTS 1ª cit. 307/2011 y 382/2011, 13.6 (RJ 2011, 5719) , Monsells vs. Repsol ). La anterior doctrina, contradiciendo el argumento de la operadora, considera más relevante económicamente la asunción del riesgo de reventa y cobranza, que la ausencia de riesgo de fluctuación de precios (al calcularse la comisión por litros)'
El riesgo financiero (bien sea de crédito, de liquidez o de mercado), cabe ser entendido como la incertidumbre producida en el rendimiento de una inversión o, en concreto como la posibilidad de que los beneficios obtenidos sean menores a los esperados o de que no hay un retorno en absoluto.
A tenor de la prueba practicada, se considera:
-1-que se asume el riesgo financiero, en el presente caso por las Estaciones de Servicio y, como se expondrá, en modo alguno puede ser calificado de insignificante.
-que el punto III del anexo nº 2 del contrato de arrendamiento (doc. 3 de la demanda) dispone: 'La arrendataria abonará el suministro efectuado por Cepsa Red, S.A. a los 9 días de la fecha de su entrega mediante recibo negociable emitido por Cepsa Red.'
El incumplimiento de esta obligación a cargo de la actora, conlleva, según el punto 2 de la cláusula octava, la resolución del contrato, ante la de 'falta de pago de los suministros de productos efectuados por Cepsa Red a la Arrendataria.'
De esta forma debe abonar el combustible a la mercantil demandada independientemente de que haya vendido o no, y haya cobrado o no el producto objeto del suministro, trasladándose el elemento aleatorio, y por tanto de resultado incierto (riesgo), a la Estación de Servicio, y resultando que Cepsa se asegura el crédito, mientras que es la parte actora quien asume los eventuales impagos (en caso de pagarés o tarjetas de CEPSA para determinados colectivos de clientes) y afronta una posible bajada del precio del combustible. Dicho lo anterior se considera que en modo alguno esta la inversión, en suministro por la petrolera, de la Estación de Servicio.
-que respecto a esta tarjeta, el contrato de referencia, dispone en el punto 10 de la cláusula quinta lo siguiente a cargo de la ES: '10.-Realizar sus mejores esfuerzos para incorporar y aplicar en la Estación de Servicio la información, a recibir de EL ARRENDADOR, sobre las técnicas comerciales de explotación de Estaciones, a efectos de lograr que la Estación de Servicio sea un punto de venta propio de CEPSA RED, con todos los servicios inherentes al mismo.' En todo caso, nos remitimos a los archivos de Cepsa que se nos indique que porcentaje de EESS de su red la utiliza.' En concreto el doc. 38 de la demanda, a tal respecto, contiene el contrato de adhesión al sistema de tarjetas Cepsa, donde se establece un canon de 0,3% de comisión por el uso de la tarjeta en relación con los carburantes, y un 1% en el resto de productos. Del bloque documental nº 26, facturas emitidas por el grupo Cepsa (Cepsa Card, S.A., con mismo domicilio que la demandada) a la actora, denominado 'Servicios de utilización del sistema de tarjetas Cepsa' (Cepsa Star, Club Grupo, Tarjeta Taxi, Correkaminos, Tarjeta Regalo, Turyocio), se viene en conocimiento de que la demandada Cepsa cobra en función del producto y la tarjeta utilizada por el cliente, una cantidad que varía el importe cobrado por litro -en ocasiones es una cantidad fija y en ocasiones un porcentaje. Deduciéndose que el coste financiero de que los clientes paguen con dicha tarjeta es asumido por la Estación de Servicio.
-que de la lectura del documento nº126 de la demanda, se concluye que la situación anterior se reconoce, veladamente, por la demandada. En el mismo, carta que Cepsa envió en noviembre de 2001 a EESS similares a las de los actores, se dice: 'Usted viene realizando, de forma habitual, sus pedidos de productos adaptándolos en volumen y frecuencia a las necesidades de venta de la Estación, por lo que, en condiciones normales, no debería producirse coste financiero alguno derivado de esta operativa. No obstante, de producirse alguna circunstancia excepcional y ajena que haga imposible el cumplimiento de lo pactado, le rogamos lo ponga, a la mayor brevedad, en nuestro conocimiento a fin de evitarle cualquier perjuicio que ello pudiera ocasionarle.'
-que la cláusula sexta del contrato, contiene una absoluta asunción de riesgo sobre el producto, siendo responsable en cualquier caso, con la consiguiente exoneración del suministrador (arrendador) sobre el producto (pérdida, deterioro, calidad e identidad de los productos) que se le suministra, frente al propio suministrador, usuarios y organismos públicos.
-que la misiva traída al procedimiento como doc. 126, contiene una suerte de enmienda por la demandada, en la que indica la demandada que 'como propietaria del producto que deposita en los tanques de la Estación, garantiza que el mismo cumple las especificaciones vigentes, asumiendo en consecuencia cualquier responsabilidad que de un eventual incumplimiento de dichas especificaciones, por nuestra parte, pudiera derivarse.'
-que la clausula sobre el riesgo del producto fue novada en el año 2006, acordándose que Cepsa 'asume plenamente el riesgo de los productos'...y la ' DIRECCION000 CB asume la guarda y custodia de los productos objeto de la exclusiva, y asume la responsabilidad por la pérdida o deterioro de los mismos ocasionada por dolo o negligencia, desde el momento en que los reciba de Cepsa'.
En este sentido, la Sentencia del Juzgado Mercantil nº3 de Madrid, 'En el caso de que el titular fuera responsable de estos daños, independientemente de si cumplió o no la obligación de conservar dichos productos en condiciones adecuadas para evitar toda pérdida o deterioro, debería considerarse que el riesgo se le ha transmitido. ( ....) Es decir, la responsabilidad por pérdida no se limita a la causada por culpa de la gasolinera ( SSTS 1ª 516/2010, 3.9 , Grupo Texas vs. Cepsa y 739/2011, 2.11 , Bagarciva vs. CLH y Repsol ) y va más allá de la responsabilidad del comisionista, que se exonera por fuerza mayor, caso fortuito, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa.'
Finalmente, además de lo dicho hasta ahora, se debe tener en cuenta el riesgo inherente que entrañaba para los actores la firme del contrato, que conllevó inversiones realizadas por la ES desde la firma del contrato hasta la fecha, inversiones que ascienden a 149.396,85 euros + IVA; la consideración en la relación de empresario independiente de cara a terceros (trabajadores, administraciones y clientes), estando exento de toda responsabilidad el arrendador.
-que a tenor de lo expuesto, y en consecuencia, los contratos que firmaron en su día los actores suponían un claro desequilibrio de prestaciones entre las partes; por una lado la ES se obliga a realizar una importante inversión inicial; a adquirir en exclusiva del arrendador los productos; a ser responsable en todo caso de los mismos; a abonar en 9 días la totalidad de lo adquirido independientemente del retorno de dicha compra; a asumir y potenciar los medios de financiación del arrendador; a las consecuencias de ser empresario independiente en la relación con terceros, si bien absolutamente dependiente en la relación con CEPSA; debiendo considerarse que los actores asumieron importantes y variados riesgos en los términos del art. 81 del Tratado, resultando este de aplicación al presente caso.
-que de lo dicho hasta ahora se tienen por combatidas las causas de oposición de la contestación a la demanda relativas a la ausencia de riesgos, naturaleza de los contratos y duración, y fijación de precios.
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca el 20 de junio de 2016, declaró:
'El artículo 81.1º del TCE dispone que 'serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común'. Entre otros acuerdos y prácticas prohibidas, el apartado a ) del mismo precepto contempla los de 'fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción'. El apartado segundo declara nulos de pleno derecho los acuerdos o decisiones prohibidos por el apartado primero. Ello no obstante, de acuerdo con el apartado tercero, 'las disposiciones del apartado primero podrán ser declaradas inaplicables a cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas; cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas; cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción por la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que; a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate'.
(...)
El informe de la CNMC, de 30 de julio de 2009, ha resuelto que Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. ha infringido el artículo 81 de l Tratado de la CE , en concreto dispone que '... PRIMERO.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE , al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio .
SEGUNDO.-Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia , como contratos de reventa.
TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.
CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.
QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia y, en particular:
i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente
en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales.
ii No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta
que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.
iii No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio .
iv No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de
servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda...' .
Si se observa el Informe lo resuelto es corolario de un análisis exhaustivo. Tal resolución ha sido objeto de recurso por la entidad demandada en este proceso, en primer lugar ante la Audiencia Nacional y luego Recurso de Casación ante Tribunal Supremo. Recurso de casación registrado bajo el número 658/2013, interpuesto por la entidad mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 659/2009 , formulado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, dictada en el expediente 652/07, sobre sanción por práctica prohibida..
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de mayo de 2015 , confirma la sentencia de la Audiencia Nacional, desestimando el recurso de casación interpuesto. Observada la referida resolución del Tribunal Supremo, en su contenido es meridiano en relación a los hechos que menciona, que traen causa de la resolución de la Audiencia Nacional y del informe de la CNMC, y a efectos ilustrativos reproduzco. En concreto en su el Fundamento de Derecho Tercero dispone que '... El segundo motivo de casación, en que se cuestiona que la conducta imputada a la mercantil Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. tenga por objeto la fijación de un precio de venta fijo o mínimo y que los elementos o factores identificados en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia sean medios indirectos de fijación del precio de venta, lo que determina la inexistencia de la infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, no puede ser acogido, porque descartamos que la Sala de instancia haya vulnerado el principio de legalidad sancionadora, consagrado en el artículo 25de la Constitución , al sostener que ha quedado acreditado que el operador mayorista, a través de la implantación de una serie de mecanismos referidos al sistema de formación del precio de adquisición, la fijación de las comisiones o márgenes que percibe el titular de la estación de servicio como retribución a su actividad de venta de carburantes, el sistema de comunicación de los precios recomendados, el tratamiento fiscal de los descuentos, al sistema de facturación, el funcionamiento de las terminales de puntos de venta y de las terminales de pago con tarjetas de fidelización, ha propiciado que las estaciones de servicio abanderadas por Repsol no se aparten de los precios máximos recomendados fijados por el propio operador, utilizados en la práctica como precios fijos, por lo que dicha conducta, por su carácter desincentivador de la adopción de una política comercial independiente por las empresas titulares de dichas estaciones de servicio , vinculadas por el régimen de comisión o de reventa, que favorece la ausencia de competencia en el sector de la distribución minorista de carburantes, deba considerarla ilícita por ser contraria al Derecho de la Competencia .
En efecto, estimamos que la Sala de instancia analiza con convincente rigor jurídico por qué la conducta imputada a la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., es subsumible en el tipo infractor del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, partiendo de la convicción de que los precios máximos recomendados por el operador mayorista se convierten de hecho en precios fijos aplicados por las estaciones de servicio , como consecuencia de la imposición de prácticas comerciales y de gestión uniformes, cuyo seguimiento propició un alineamiento en los precios de venta al público de los carburantes de los principales operadores del sector, que lesiona el libre juego de la competencia en este mercado.
Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la conducta imputada, que recoge la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia , y que acepta la sentencia impugnada, no equivale a la infracción consistente en la fijación indirecta de un precio de venta, puesto que requiere la existencia de una conducta cuyo objeto sea la fijación de un precio de venta fijo o mínimo, lo que no acontece en el supuesto analizado, en que -según se aduce- los titulares de las estaciones de servicio pueden modificar libremente los precios máximos, porque, como sostiene acertadamente la Sala de instancia, de los hechos que se consideran acreditados se desprende la dificultad de las empresas de apartarse de los precios máximos recomendados, debido a la aplicación de una compleja serie de mecanismos y prácticas comerciales de carácter desincentivador introducidos por el propio operador, en vulneración de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , ya que, aunque el Reglamento (CE) Nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, permite los precios máximos recomendados condicionado a que no existan presiones o incentivos para que dichos precios se conviertan en fijos por un alineamiento incluido por el propio operador mayorista.
En la citada resolución en su Fundamento de Derecho Quinto manifiesta que '... El cuarto motivo de casación, sustentado en la errónea apreciación de los hechos y una sesgada e irrracional valoración de la prueba, que causa indefensión, en infracción de los artículos 9.3 , 24 y 25 de la Constitución , y los artículos 217 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede prosperar, porque descartamos que la convicción de la Sala de instancia respecto de la relación de hechos que considera relevantes para apreciar la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , y por el artículo 81 de Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, sea ilógica o arbitraria, pues descansa en la constatación de que la aplicación de una serie de mecanismos relativos a la gestión comercial propiciada directamente por el operador, explica el alineamiento de las estaciones de servicio abanderadas en los precios de venta de carburantes, en la medida que los precios recomendados máximos se convierten en fijos, y el abandono de prácticas comerciales autónomas, por lo que debe considerarse que se trata de una conducta potencialmente apta para reducir la competencia en el mercado relevante afectado.
Al respecto, debe significarse que la pretensión de revisión de la convicción del juzgador no es atendible en el seno de un recurso extraordinario de casación, salvo en supuestos limitados y excepcionales, porque, según sostuvimos en las sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 2001 (RC 295/1995 ) y de 3 de abril de 2002 (RC 2075/23002 ), la apreciación de la prueba queda al arbitrio y criterio de los tribunales de instancia con arreglo a las reglas de la sana crítica, y el posible error de los órganos de instancia en dicha apreciación no constituye motivo casacional, salvo que su valoración fuese manifiestamente ilógica, arbitraria o contraria a las normas del razonar humano, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado...'
En aras de una mayor compresión de las referencias realizadas por la resolución indicada, se expone lo manifestado en la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 de noviembre de 2012, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 659/2009 . Su Fundamento de Derecho Quinto, reza '... No podemos aceptar la argumentación actora en cuanto la Resolución impugnada no imputa a la actora la fijación de un precio, sino el desincentivo a modificar el precio dado el sistema de facturación.
Lo que la Resolución afirma, y así resulta claramente de los párrafos antes trascritos, es que, tras fijar precios máximos, estos se convierten en precios fijados, entre otras razones debido a la dificultad de su modificación en las concretas facturaciones. No se trata de desincentivar la alteración de los precios, sino que el conjunto de circunstancias analizadas, de las que el sistema de facturación es una más, lleva a la conclusión de que, de hecho, los precios recomendados son los efectivamente seguidos.
Así resulta del propio tenor literal de la Resolución:
La conducta que la presente Resolución viene a considerar ilícita se instrumenta como se ha descrito mediante la aplicación de una serie de mecanismos que, puestos en conjunto, conduce a una fijación de precios, prohibida por la norma, que reduce la competencia intra e intermarca.
Esta afirmación de seguimientos de precios, esto es, que en la realidad los precios máximos recomendados era lo precios reales aplicados, resulta sin lugar a dudas de las pruebas practicadas, y en ellas se basa la imputación.
En tal punto hemos de recordar las afirmaciones contenidas en la Resolución:
Ello no obsta, de acuerdo con el párrafo a) del artículo 2 del Reglamento de Restricciones Verticales y el 47 de las correspondientes Directrices, a que el proveedor pueda incluir cláusulas con precios máximos/ recomendados. Pero ello será así siempre y cuando éstos no vayan acompañados de mecanismos que, de forma directa o indirecta, limiten los incentivos de la EESS a realizar descuentos y que conviertan el precio máximo/recomendado en precio fijo, como en esta Resolución se identifica que ha venido pasando. Entre estos mecanismos el Consejo encuentra que deben ser reconocidos los citados en el F.D 15 que son: i) fijación del precio de adquisición en función del precio máximo/recomendado que a su vez se ha fijado en función de los precios de venta al público de las EESS del entorno, (ii) el compromiso de aplicar comisiones/márgenes del mismo nivel que los percibidos por los competidores de la zona, (iii) la instalación en los terminales de pago con tarjetas propias del precio máximo/recomendado, (iv) la falta de información al titular de la EESS de los descuentos compartidos y aplicados en las tarjetas de fidelización y (v) el uso de las autofacturas como mecanismo que dificulta o impide la rectificación de la base imponible a efectos de liquidación del IVA.
Precisamente estos mecanismos son los que se analizan en la Resolución como medios de fijación indirecta de precios.
Respecto de los efectos de la conducta en el mercado, reiteradamente hemos declarado que la infracción no requiere una efectiva alteración de la competencia , sino que basta con que el comportamiento sea apto para producir el efecto distorsionador de la libre competencia . En este caso, no puede negarse que una fijación de precios, aún indirecta, es un comportamiento potencialmente apto para distorsionar la libre competencia .
La Sala tampoco puede aceptar el planteamiento de la recurrente en orden a la incidencia de la libertad contractual y el contenido de los contratos.
Respecto a la libertad contractual, ésta encuentra un límite en el principio de libre competencia , respecto al contenido de los contratos como elemento de apreciación de la conducta contraria a la libre competencia , es tan sólo un elemento a considerar, pues una conducta anticompetitiva no necesariamente ha de tener su reflejo en el contrato.
Ahora bien, los supuestos de hechos en los que se basa la Resolución impugnada, parten siempre de una situación de autonomía y asunción de riesgo por parte del distribuidor actuando así como operador económico independiente. Y en este punto la Sala acoge, igualmente, los planteamientos de la Resolución:
'Estas serán de aplicación a todos los contratos entre los operadores sancionados en esta resolución y los gestores de estaciones de servicio cuyos contratos, independientemente de cómo se denominen, contengan cláusulas que hacen que el gestor de la EESS asuma riesgos comerciales o financieros no insignificantes. La jurisprudencia existente, tanto del TJCE como del TS, ha establecido que, entre otras, las cláusulas que establecen una obligación de pago al principal en el plazo de 9 días, independientemente de que el producto haya sido realmente vendido, y las que asignan la responsabilidad del producto al comprador (llamado comisionista o agente) una vez situado en los depósitos, implican una asunción de riesgo no insignificante por parte del Titular de la Estación .En la presente resolución, el Consejo fundamenta que, desde el punto de vista de aplicación del Derecho de la Competencia , el titular de la estación de servicio que por virtud de las cláusulas del contrato que le une con el operador debe ser valorado económicamente como agente no genuino o comisionista no puro ha de ser considerado como un distribuidor independiente, esto es, un revendedor.'
Estos planteamientos coinciden con lo declarado por el TJUE: '38 Sin embargo, los acuerdos verticales, como los contratos entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicios, sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas.
Expuestas las anteriores resoluciones que declaran firme la Resolución de la CMNC de 30 de julio de 2009, se ha de valorar si como invoca la parte actora en su escrito de demanda, y también en su escrito posterior, de si tales hechos se han declarado probados se ha de partir de los mismos para dictar la presente resolución. Por el contrario la entidad demandada, sin perjuicio de no poner en cuestión el contenido de las resoluciones referenciadas, si que dista en la apreciación, pues a su entender rechaza la extrapolación al ámbito civil de las valoraciones y conclusiones dictadas en otros ámbitos, precisando que la resolución del CNMC no tiene efecto de cosa juzgada pese a que la resoluciones alegadas de la Sala Tercera del Tribunal Supremo le hayan otorgado firmeza.
Si bien, tal cuestión ha sido planteada y resuelta por el Tribunal Supremo, que de modo meridiano ha establecido pautas y consecuencias en supuesto similares al presente, que de un modo más claro e ilustrativo del que pudiera realizar quien suscribe, han expuesto, y que por ello reproduzco. En Sentencia del TS Sala 1ª de 26 de enero de 2012 , '... Es claro que el precepto se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada -siquiera como prejudicial- a lo decidido por la jurisdicción contencioso-administrativa. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto, pues como dice la sentencia de esta Sala de 17 marzo 2004 (Recurso nº 417/1998 ) «la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso Contencioso-Administrativo, no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica a que se remite la sentencia aquí impugnada; así la sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre , se refiere 'a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir, y dejar de existir para los órganos del Estado' (...).»
En similar sentido la Sentencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 2013 '...Aunque esta Sala consideró en un principio improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1986 y núm. 67/1998, de 6 de febrero , recurso núm. 11/1994 , entre otras), más adelante ha matizado dicha doctrina, en línea con la jurisprudencia constitucional .En línea con lo declarado por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 23/2012, de 26 de enero, recurso núm. 156/2009 , que cita otra anterior, puede afirmarse que art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica.
Continua manifestando '...En última instancia, como concluye la citada sentencia 532/2013, de 19 de septiembre, 'los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes'.»
Y, la Sentencia del Tribunal Supremo Sal 1º de 24 de julio de 2014 , que dispone '...o es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , F. 4).'» .
En similar sentido a lo expuesto por medio de jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado el Tribunal Constitucional, en concreto en STC Nº 129/2009 de 28 de Septiembre y STC 109/2008 de 22 septiembre .
Añadir, que lo expuesto es coherente y correlativo con el contenido del artículo 434.3 LEC , que dispone ' Se podrá suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia cuando el Tribunal tenga conocimiento de la existencia de un expediente administrativo ante la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y resulte necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo. Dicha suspensión se adoptará motivadamente, previa audiencia de las partes, y se notificará al órgano administrativo. Este, a su vez, habrá de dar traslado de su resolución al Tribunal.', y en similares términos el artículo 465 LEC . Pues si se realiza una interpretación a sensu contrario, si se permite paralizar el procedimiento, previo a sentencia, para conocer el resultado de otro Órgano y o Tribunal, incluido el administrativo, dota de lógica racional a que la fijación de hechos que se produzca en tales procedimientos pueda o deba ser tenido en cuenta, y en consecuencia, tomados como hechos en el sentido que la resolución arroje, dado que si ello no fuera así en virtud de qué el legislador otorga tal facultad.
-La STS Sala de lo Civil, 270/2019, de 17/05/2019 declaró:
'1.-En lo que se refiere a la nulidad de los acuerdos por fijación directa o indirecta de los precios de venta ( art. 81.1º, apartado a), TCE ; actual art. 101.1 a) TFUE ), hemos recordado en la sentencia de pleno 67/2018, de 7 de febrero, que, si bien en un primer momento, respecto de contratos de abanderamiento similares al de este procedimiento, esta sala mantuvo una postura muy estricta en las sentencias 1066/2008, de 20 noviembre , y 249/2009, de 15 de abril , el criterio se matizó a partir de la sentencia 863/2009, de 15 de enero de 2010 , en la que, siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia en la STJCE de 11 de septiembre de 2008, C-279/06 (caso Cepsa ), y la STJUE de 2 de abril de 2009, C- 260/07 (caso Pedro IV ), estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE nº 1984/83 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público.
Las sentencias 214/2102, de 16 de abril; 447/2012, de 10 de julio ; 491/2012, de 20 de julio ; y 601/2012, de 24 de octubre , refrendaron esta postura. Y las sentencias 713/2014, de 17 de diciembre , 764/2014, de 13 de enero de 2015 (Pleno ), 699/2015, de 17 de diciembre , y 450/2018, de 17 de julio , han culminado esta evolución jurisprudencial. Tales resoluciones parten de la doctrina fijada por el TJUE en la citada sentencia de 2 de abril de 2009, caso Pedro IV (C-260/07 ), que atribuye al tribunal nacional que conoce del litigo la facultad de 'verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo' (apartado 79). Y para ello debe 'examinar si el revendedor tiene una posibilidad real de disminuir ese precio de venta recomendado. En particular, debe comprobar si tal precio de venta al público no se impone, en realidad, a través de medios indirectos o subrepticios, como la fijación del margen de distribución del revendedor o del nivel máximo de las reducciones que puede conceder a partir del precio de venta recomendado, la formulación de amenazas, intimidaciones o advertencias, la previsión de sanciones o el ofrecimiento de incentivos' (apartado 80).
2.- Las sentencias 713/2014 y 764/2014 se remiten expresamente a la sentencia 789/2012, de 4 de enero de 2013 , conforme a la cual 'si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto', como ya se dijo en las SSTS 61/2011, de 28 de febrero ; 312/2011, de 5 de mayo ; 300/2011, de 13 de junio ; 647/2011, de 28 de septiembre ; 739/2011, de 2 de noviembre ; 166/2012, de 3 de abril ; y 236/2012, de 10 de abril . Y la doctrina contenida en las mismas vuelve a reiterarse en la sentencia 699/2015, de 17 de diciembre .
3.- Las alegaciones de la parte recurrente sobre la fijación de precios son inatendibles. No cabe apreciar infracción de las normas sobre interpretación del contrato cuando la sentencia recurrida parte de la propia literalidad de la cláusula que permite la reducción del precio de venta recomendado con cargo a la comisión del agente. La interpretación en función de la intención de los contratantes - art. 1282 CC-, o la interpretación integradora o sistemática a que se refiere el art. 1285 CC , solo proceden cuando existen dudas en la literalidad del contrato, lo que no sucede en este caso, en que prima lo dispuesto en el primer párrafo del art. 1281 CC (por todas, sentencia 82/2014, de 20 de febrero , y las que en ella se citan).
Además, como dijimos en la citada sentencia 236/2012, de 10 de abril :
'[...] no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009, matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008, acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público'.
- -que en el presente caso, y a los efectos de las Estaciones de Servicio parte en este proceso se ha conculcado la normativa, pues se hacen nuestras las conclusiones del informe de la Comisión Nacional de la Competencia , de 30 de julio de 2009, que en la actualidad es firme en virtud de las resoluciones expuestas en el inicio del presente Fundamento de Derecho. Es decir, que concurre una practica que deriva en la fijación indirecta de los precios por parte de CEPSA en base a que las relaciones contractuales y prácticas observadas son absolutamente subsumibles en el contenido de la resolución indicada. Resultando que dicha práctica debe considerada, voluntaria, conocida previamente, y avocada a obtener una situación de desequilibrio en favor de la petrolera, debiendo calificable de dolo civil grave.
En el mismo sentido, este tribunal considera que, en el caso enjuiciado, con la documental aportada unida, junto a la demás prueba practicada y las presunciones razonables, existe prueba suficiente para apreciar una conducta de fijación de precios en su modalidad indirecta, incluso después de 2001.
A los efectos, se puede observar como de las manifestaciones o indicadores que alberga el referido informe los mismos concurren en el presente caso y con relación a las Estaciones de Servicio , y en particular en las indicadas especialmente en el informe así,
a) de los informes aportados por la demandada no desvirtúan las conclusiones del informe,
b) Los sistemas de facturación obstaculizan las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos.
c)No podrán operar en los terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final.
d) No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados.
En atención a lo expuesto, hasta ahora en las presentes conclusiones probatorias, y en atención al tenor literal de los contratos, se considera:
-que las causas de nulidad afectan a elementos estructurales de los mismos y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento.
-que, si las actoras constituyeron los derechos de superficie a favor de la petrolera sobre el terreno, es porque a su vez la petrolera cedía la explotación de la estación de servicio, junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por igual periodo de tiempo, además de las inversiones que iba a realizar en la estación . Es decir, no se habría concertado el contrato de si no se concedía el de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva. Por lo que entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos.
-que en atención a esta vinculación, se concluye que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro en el modo que se solicita en el relato de hechos de la demanda. Todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una misma finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad por los motivos dados en la anterior ordinal.
-que la consecuencia de haberse apreciado una fijación de precios es, literalmente, la nulidad del 'acuerdo' ( arts. 101.2TFUE y 1.2 LDC ) y como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2008 '...la nulidad de pleno derecho de un acuerdo en el sentido del artículo 81 CE , apartado 2 , se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 de este mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo...'
-que concurre la infracción del artículo 81 del Tratado conlleva la nulidad , tanto del contrato de cesión del derecho de superficie y o usufructo, como del contrato de arrendamiento de industria y exclusivo de venta , firmados respectivamente con las Estaciones de Servicio actoras en lo s contratos contenidos sus escritos de demanda 1 a 4 de la demanda respecto E.S. Palma S.L., documentos número, documentos número 103 a 104 respecto a les Estación Servicio Valldemossa, documentos numero 201,201 bis, 202, 203 y 203 bis, respecto de Desmont White S.L., documentos número 301 a 304 respecto Estación de Servicio Molinar S.L. y documentos número 401,402 y 403 rescpecto Estación de Servicio Canto d?en Massana.
-que son contratos que están absolutamente condicionados, en el sentido de que si uno de ello no se celebra el otro tampoco, pues carece de razón de ser, como manifiesta el Tribunal Supremo en Sentencia 243/2015, de 13 de mayo , ' ... En un caso posterior, el resuelto por la Sentencia núm. 162/2015, de 31 de marzo (RJ 2015, 1333) , también advertimos que si una de las demandantes constituyó el usufructo a favor de la petrolera sobre el terreno, la gasolinera y la concesión administrativa, por un plazo de 25 años, era porque a su vez la petrolera cedía a la otra demandante la exploración de la estación de servicio , junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por igual periodo de tiempo (25 años), además de las inversiones que iba a realizar en la estación . Y razonábamos, para justificar la extensión de la ineficacia a todo el entramado contractual, que en aquel caso «(n)o se hubiera concertado el contrato de usufructo, si no se concedía a continuación el de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva. Entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos». Estamos como continua diciendo la cita sentencia ' También en este caso, cabe hablar de contratos conexos, por la existencia de un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir.' .
-que en tal sentido si los contratos están tan íntimamente vinculados el efecto o resultado ha de ser mismo para ambos, en este caso la nulidad de los mismos. Es decir, si el contrato de suministro en exclusiva se condiciona a el derecho de real, que se constituya, el arrendamiento de industria, que de otra forma no se puede o constituir si no se ostenta el derecho real, se mantiene vigente hasta que se elimine el otro derecho. En tal sentido se pronuncio el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 2009 , disponiendo que si '...los contratos tengan una función económica-social diferente no obsta a que se hallen íntimamente relacionados -combinados o entrelazados- e incluso vinculados (recíprocamente condicionados), hasta el punto de que no se hubiera celebrado el uno sin el otro'.
Por todo lo expuesto procede declara la nulidad de los contratos dado que los mismos forman parte del mismo negocio jurídico. De esta forma:
a)EN RELACIÓN CON DIRECCION000, C.B., y D. Germán, DÑA. Eloisa, D. Gines, D. Guillermo, y DÑA. Enma.
Se declara que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 2) y arrendamiento (doc.3), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, o subsidiariamente, que son nulas las cláusulas relativas a la duración de los mismos y que debe finalizar el 22 de julio de 1997, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a hacer cuanto sea necesario para hacerlas efectivas.
B)EN RELACIÓN CON Francisca y CAN PUCETA, S.L.
Se declara que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 204) y arrendamiento (doc. 205), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, o subsidiariamente, que son nulas las cláusulas relativas a la duración de los mismos y que debían finalizar el 31 de diciembre de 2001, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a hacer cuanto sea necesario para hacerlas efectivas y en todo caso:
No estamos pues ante una daño indemnizable en ámbito extracontractual sino en ámbito contractual.
En relación a la alegación del artículo 31 LCA , es inaplicable al presente caso pues no nos hallamos ante un contrato de agencia o comisión. Remito a los fundamentos de derecho previos que resuelve tal cuestión.
Y por último, incidir que estamos ante una relación contractual que ha sido declarada nula, por ello conforme a lo establecido en el Cc, la misma no prescribe, pues como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo d e2008, de un modo meridiano lo dispuesto en el '...En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005, y reitera la de 4 octubre 2006, entre las más recientes, que 'aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad , que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)...'
En este punto, habiéndose acogido los pedimentos de la parte actora en cuanto su petitum principal, y a tenor del resultado de la prueba pericial , habiéndose practicado el careo d ellos técnicos, y considerándose mejores las conclusiones del perito de la parte actora en cuanto a metodología y estudio de mercado; se está a las conclusiones del informe pericial de la actora. Respecto a la formula indemnizatoria propuesta, se acoge igualmente la contenida en la sentencia del Juzgado Mercantil de Barcelona Dos, y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Uno de Palma, de 20 de junio de 2016, se concluye que los daños y perjuicios consisten en:
Según el tenor literal de la demanda:
I.- EN RELACIÓN CON DIRECCION000, C.B., y D. Germán, DÑA. Eloisa, D. Gines, D. Guillermo, y DÑA. Enma.
(...)
'Litros vendidos anualmente * Diferencia de Margen por litro entre contrato sin derecho de superficie (un contrato Dodo con el abanderamiento de Cepsa y con la exclusiva de Cepsa) y contrato con derecho de superficie (que es el que se tuvo, con abanderamiento y exclusiva de Cepsa).
Ello equivale a saber lo que la ES hubiera ganado de más, por cada
litro, si en vez de tener un contrato de usufructo/superficie hubiera tenido un contrato sin dicho derecho real, un contrato denominado en el sector Dodo.
La cantidad que resulte anual la actualizaremos a diciembre de 2016 (aplicando el IPC hasta el mes mencionado).
(...)
MARGEN EN CONTRATO USUFRUCTO/SUPERFICIE.
Será la suma de todas las retribuciones recibidas (comisiones por venta
y cantidades recibidas por el derecho de superficie) menos las cantidades pagadas a Cepsa por el arrendamiento de la ES.
(...)
a. las cantidades cobradas en concepto de comisión de Cepsa por la venta de combustibles desde el año 1992 hasta el 31 de diciembre de 2016,
b. las cantidades pagadas a Cepsa en concepto de arrendamiento de la ES en esas mismas fechas,
c. las cantidades cobradas de Cepsa en concepto de pago del derecho de superficie en esas mismas fechas,
Las cantidades concretas constan en el Anexo I (doc. 35A) que
acompaña dicho informe.
Esos datos, y previa realización de procedimientos de comprobación de
su corrección, los ha incorporado Fuel Marketing Consulting a su informe (doc. 36), donde dividiendo las cantidades certificadas por Ceinco26 por el número de litros vendidos, ha calculado el margen por litro que ha tenido la DIRECCION000 durante todos esos años (a este margen en el sector se le llama Margen Usufructo/Superficie, o Mg U/S, porque es el que obtienen las EESS con este tipo de contratos). Ello consta en el cuadro 15 de la página 34 del informe, y el resultado es:
AÑO LITROS COMISIONES
COBRADAS POR
ES COMIS/
LITRO Renta pagada a Cepsa Renta pagada a Cepsa por litro Cantidades cobradas DE Cepsa por
Derecho
SUPERFICIE Pago dº superficie/ litro Total neto percibido por ES (MG U/S) por litro Lo que ingresó la ES
(MG
Superficie) sin actualizar
2016 3.648.699 260.510,71 0,0714 2.155,32 0,0006 22.074,55 0,0060 0,0769 280.429,94
2015 3.421.052 254.038,49 0,0743 1.975,71 0,0006 22.309,40 0,0065 0,0802 274.372,18
2014 3.410.161 242.699,88 0,0712 1.995,08 0,0006 22.979,08 0,0067 0,0773 263.683,88
2013 3.516.629 247.666,56 0,0704 2.165,46 0,0006 22.930,81 0,0065 0,0763 268.431,91
2012 3.631.371 251.906,20 0,0694 2.105,24 0,0006 23.781,84 0,0065 0,0753 273.582,80
2011 3.851.192 274.249,37 0,0712 -3.287,21 -0,0009 27.424,94 0,0071 0,0792 304.961,52
2010 4.045.951 249.407,87 0,0616 34.583,21 0,0085 21.574,30 0,0053 0,0584 236.398,96
2009 4.037.995 257.019,75 0,0637 34.858,26 0,0086 25.594,77 0,0063 0,0614 247.756,26
2008 3.890.853 237.789,22 0,0611 32.519,03 0,0084 28.847,35 0,0074 0,0602 234.117,54
2007 4.305.466 227.905,04 0,0529 16.213,87 0,0038 22.788,50 0,0053 0,0545 234.479,67
2006 3.741.738 192.047,06 0,0513 67.202,47 0,0180 19.200,71 0,0051 0,0385 144.045,30
2005 3.898.415 216.882,26 0,0556 56.671,88 0,0145 16.191,97 0,0042 0,0452 176.402,35
2004 3.783.033 189.510,21 0,0501 64.513,46 0,0171 18.432,42 0,0049 0,0379 143.429,17
2003 3.977.980 193.294,94 0,0486 66.057,57 0,0166 18.873,59 0,0047 0,0367 146.110,96
2002 4.173.315 190.212,17 0,0456 67.570,96 0,0162 19.305,99 0,0046 0,0340 141.947,20
2001 4.346.441 198.082,79 0,0456 68.310,49 0,0157 19.517,28 0,0045 0,0343 149.289,58
2000 4.188.835 180.288,06 0,0430 63.532,91 0,0152 18.152,26 0,0043 0,0322 134.907,41
1999 4.042.225 166.508,85 0,0412 55.971,16 0,0138 15.991,76 0,0040 0,0313 126.529,45
1998 3.920.959 151.410,40 0,0386 62.652,48 0,0160 17.900,71 0,0046 0,0272 106.658,63
1997 3.822.935 137.869,82 0,0361 46.779,72 0,0122 13.365,63 0,0035 0,0273 104.455,73
1996 3.670.018 137.764,51 0,0375 52.350,53 0,0143 14.957,29 0,0041 0,0273 100.371,27
1995 3.614.967 133.654,33 0,0370 54.041,72 0,0149 15.440,49 0,0043 0,0263 95.053,10
1994 3.470.369 116.642,57 0,0336 41.376,15 0,0119 11.821,76 0,0034 0,0251 87.088,18
A partir
13,01,1993 2.652.461 85.963,19 0,0313 34.103,06 0,0124 10.103,59 0,0037 0,0225 59.756,79
TOTAL 91.063.060 4.793.324,25 926.418,53 469.560,99 4.334.259,78
En la última columna, se ha calculado lo que ingresó la ES ese año (descontando lo que pagó a Cepsa y los descuentos), no en términos por litro sino en cantidades absolutas. En el año 2016 ingresó 280.429,94 euros.
Y la suma de todas las cantidades ingresadas a lo largo de todos los
años asciende a 4.334.259,78 euros.
(...)
RESULTADOS.
Son los que refleja la pericial (cuadro 18, página 37 del doc. 36) donde
el perito calcula la diferencia entre Margen Dodo y Margen Derecho de Superficie para cada año, y luego esa diferencia la multiplica por los litros adquiridos, para calcular el perjuicio que cada año se ha ocasionado.
Los resultados obtenidos para cada año han sido actualizados con el IPC (el perjuicio sufrido en el año 1993 se actualiza con el IPC que va de 1 de enero de 1994 hasta diciembre de 2016 ) y el resultado final es:
AÑO LITROS Total neto percibido por ES (MG U/S) por litro Mg Dodo Dif Mg Lo que hubiera ingresado de más si hubiera
tenido contrato
Dodo IPC de enero año siguiente hasta dic 2016
(a perjuicio año
1993 le aplicamos IPC de enero 94 a dic 2016) Total perjuicio actualizado con el IPC
2016 3.648.699 0,0769 0,13810 0,06124 223.455,39 223.455,39
2015 3.421.052 0,0802 0,15512 0,07492 256.301,41 3,50% 265.271,96
2014 3.410.161 0,0773 0,13983 0,06251 213.158,93 3,20% 219.980,02
2013 3.516.629 0,0763 Sin datos 0,05170 181.809,72 1,90% 185.264,10
2012 3.631.371 0,0753 Sin datos 0,05170 187.741,88 2,10% 191.684,46
2011 3.851.192 0,0792 0,10820 0,02901 111.737,45 4,80% 117.100,85
2010 4.045.951 0,0584 0,10640 0,04797 194.090,23 6,90% 207.482,45
2009 4.037.995 0,0614 0,11160 0,05024 202.883,98 10,40% 223.983,92
2008 3.890.853 0,0602 0,10630 0,04613 179.480,13 11,60% 200.299,83
2007 4.305.466 0,0545 0,09090 0,03644 156.887,19 12,50% 176.498,09
2006 3.741.738 0,0385 0,09500 0,05650 211.419,81 17,30% 247.995,44
2005 3.898.415 0,0452 Sin datos 0,05170 201.548,06 20,10% 242.059,21
2004 3.783.033 0,0379 Sin datos 0,05170 195.582,81 25,10% 244.674,09
2003 3.977.980 0,0367 Sin datos 0,05170 205.661,57 29,00% 265.303,42
2002 4.173.315 0,0340 Sin datos 0,05170 215.760,39 31,90% 284.587,95
2001 4.346.441 0,0343 Sin datos 0,05170 224.711,00 36,80% 307.404,65
2000 4.188.835 0,0322 Sin datos 0,05170 216.562,77 41,00% 305.353,50
1999 4.042.225 0,0313 Sin datos 0,05170 208.983,03 45,40% 303.861,33
1998 3.920.959 0,0272 Sin datos 0,05170 202.713,58 49,60% 303.259,52
1997 3.822.935 0,0273 Sin datos 0,05170 197.645,74 51,90% 300.223,88
1996 3.670.018 0,0273 Sin datos 0,05170 189.739,93 54,90% 293.907,15
1995 3.614.967 0,0263 Sin datos 0,05170 186.893,79 59,30% 297.721,81
1994 3.470.369 0,0251 Sin datos 0,05170 179.418,08 65,50% 296.936,92
A partir
13,01,1993 2.652.461 0,0224 Sin datos 0,05170 137.132,22 72,70% 236.827,35
TOTAL 91.063.060 4.681.319,09 5.941.137,29
De esta forma, acogidos los anteriores parámetros, desde el 13 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2016, se cifra el importe de la indemnización en 5.941.137,29 euros.
Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula utilizada anteriormente, y que es (para cada año):
Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de la actora (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.
II.- EN RELACIÓN CON Francisca y CAN PUCETA, S.L.
Se acogen a asimismo los parámetros de la formula indemnizatoria propuesta por la parte actora, dándose aquí por reproducidos, y que arrojan, acogidas las pretensiones principales en cuanto a estos actores, por los daños y perjuicios ocasionados hasta el 31 de diciembre de 2016, que provisionalmente se cifra en la cantidad de 2.384.394,31 euros (dos millones trescientos ochenta y cuatro mil trescientos noventa y cuatro euros, con treinta y un céntimos), habiendo sido calculados del modo establecido en el documento 247 de la demanda; Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula utilizada anteriormente, y que es (para cada año):
Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de la actora (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.
Teniendo en cuenta dichas bases aritméticas y fácticas, se calculará la indemnización total en ejecución de sentencia ex art.219 LEC.
Asimismo, se condena a Cepsa a devolver a los actores cualesquiera avales que pudieran tener en relación con los contratos referidos en el primer punto del suplico.
Por otro lado, tal y como se solicita en la demanda, no tiene cabida a tenor de lo resulto hasta ahora minorar las cantidades abonadas por las mejoras y construcciones abonadas en la construcción de la ES. Y ello en atención al art. 1306.2 del Código Civil, ya que Cepsa no puede reclamar lo que dio, de conformidad con dicho artículo. ( AP Barcelona, sentencia de 18 de mayo de 2015, doc. 109).
Los intereses reclamados por el actor son los denominados intereses moratorios. La mora de los demandados determina la condena al pago del interés legal del dinero de la cantidad adeudada ( art.1101 y 1108 del Código Civil ) Para la determinación del momento en que se inicia su devengo es necesario tener en cuenta el artículo 1100 del Código Civil que constituye en mora al deudor desde que el acreedor le interpela judicialmente. Esta circunstancia tiene lugar el día11 DE JULIO DE 2017, fecha de presentación de la demanda, respecto del íntegro importe debido al ser imputable al comportamiento de la demandada la iliquidez de la cantidad reclamada.
En aplicación del principio del vencimiento a los efectos del art.394.1 LEC, siendo íntegra la estimación de la demanda, ha lugar a imponer las costas a la parte demandada.
Visto lo anterior,
Fallo
Que con ESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta por Procurador de los Tribunales JUAN MIGUEL PERELLÓ OLIVER en representación de:
I.- D. Germán, mayor de edad, con N.I.F. NUM000; DÑA. Eloisa, mayor de edad, con N.I.F. NUM001; D. Gines, mayor de edad, con N.I.F. NUM002; D. Guillermo, mayor de edad, con M.F. NUM003; y DÑA. Enma, mayor de edad, con N.I.F. NUM004. Actúan en su propio nombre y derecho y en su calidad de socios-comuneros, actuales o anteriores, de la Comunidad de Bienes denominada DIRECCION000, C.B., domiciliada en Montuiri (Mallorca), en la Ctra. DIRECCION001 (PM- NUM005), P.K. NUM006, con C.I.F. número NUM007, en virtud del Contrato de modificación de la Comunidad de Bienes, de fecha 1 de julio de 1998.
II.- Dª Francisca, mayor de edad, y con domicilio en Santa Eugenia (Mallorca), en la CALLE000 n° NUM008, con N.I.F. NUM009 y CAN PUCETA, S.L., Sociedad domiciliada en 07142 Santa Eugenia ( Palma de Mallorca), Carretera Vieja de Sineu, Km. 15,5 con C.I.F. n° B¬07835531.
y, bajo la dirección técnica del Letrado Otto Cameselle Montis , contra CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. -en adelante Cepsa- con CIF: A-80298896 (sociedad que absorbió a Cepsa Red, S.A. en virtud de escritura otorgada ante el notario de Madrid, D. Carlos Soli Villa el 4 de enero de 1994, nº protocolo 6 (según resulta del expositivo 5, pág. 2, del documento nº 16 que acompañamos), con domicilio a efectos de notificaciones en la Estación de Servicio Rafal Nou, calle Biniamar, 16, 07008 Palma de Mallorca, representada la citada mercantil por el Procurador de los Tribunales MIGUEL SOCÍAS ROSSELLÓ, y bajo la dirección letrada de D. Raúl Da Veiga Mejía,
DEBO:
'I.- EN RELACIÓN CON DIRECCION000, C.B., y D. Germán, DÑA. Eloisa, D. Gines, D. Guillermo, y DÑA. Enma.
-DECLARAR Y DECLARO que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 2 de la demanda) y arrendamiento (doc.3 de la demanda), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, Y están predispuestos por Cepsa, que son contratos de adhesión que contienen condiciones generales de la contratación, que contienen cláusulas oscuras y ambiguas, que no permiten saber que comisiones se percibirán y suponen un claro desequilibrio del contrato, que además provoca un enriquecimiento injusto, por lo que se debe corregir dicho desequilibrio con una indemnización durante los años en que el contrato finalmente esté en vigor.
CONDENAR Y CONDENO A CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A. (CEPSA) a estar y pasar por dichas declaraciones y a hacer cuanto sea necesario para hacerlas efectivas y en todo caso:
CONDENAR Y CONDENO A CEPSA a pagar a la citada parte actora una indemnización derivada de los contratos de derecho de superficie y arrendamiento consistente en:
1.- Por los daños y perjuicios ocasionados hasta el 31 de diciembre de 2016, que provisionalmente se cifra en la cantidad de 5.941.137,29 euros más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.
2.- Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula referida en los fundamentos de derecho, y que es (para cada año):
Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de la actora (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.
Teniendo en cuenta dichas bases aritméticas y fácticas, se calculará la indemnización total en ejecución de sentencia ex art.219 LEC.
se condena a Cepsa a devolver a los actores cualesquiera avales que pudieran tener en relación con los contratos referidos en el primer punto 1 de este apartado del Fallo.
II.- EN RELACIÓN CON Francisca y CAN PUCETA, S.L.
-DECLARAR Y DECLARO que los contratos de constitución de derecho de superficie (doc. 204 de la demanda) y arrendamiento (doc. 205 de la demanda), así como sus modificaciones, son nulos de pleno derecho por contravenir el derecho de la competencia y/o por haber incurrido en dolo la entidad demandada al tiempo de su celebración, Y están predispuestos por Cepsa, que son contratos de adhesión que contienen condiciones generales de la contratación, que contienen cláusulas oscuras y ambiguas, que no permiten saber que comisiones se percibirán y suponen un claro desequilibrio del contrato, que además provoca un enriquecimiento injusto, por lo que se debe corregir dicho desequilibrio con una indemnización durante los años en que el contrato finalmente esté en vigor.
A) SE CONDENE A CEPSA a pagar a mis principales una indemnización derivada de los contratos de derecho de superficie y arrendamiento consistente en:
1.- Por los daños y perjuicios ocasionados hasta el 31 de diciembre de 2016, que provisionalmente se cifra en la cantidad de 2.384.394,31 euros (dos millones trescientos ochenta y cuatro mil trescientos noventa y cuatro euros, con treinta y un céntimos) más los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda.
2.- Por los daños y perjuicios ocasionados desde el 1 de enero de 2017 hasta la finalización del contrato, daños y perjuicios que se calcularán con la misma fórmula utilizada anteriormente, y que es (para cada año):
Nº litros vendidos en un año * (diferencia de margen entre el margen de la actora (Margen Superficie) con el Margen que ha tenido la media de EESS Cepsa con contratos Dodo venta en firme), más los intereses legales de la cantidad anual que resulte desde el 1 de enero del año posterior a aquel en que resulten los daños.
Teniendo en cuenta dichas bases aritméticas y fácticas, se calculará la indemnización total en ejecución de sentencia ex art.219 LEC.
Se condena a Cepsa a devolver a los actores cualesquiera avales que pudieran tener en relación con los contratos referidos en el primer punto del suplico.
Con imposición de costas a la demandada.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ DE VERGER VARGAS, Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA, lo pronuncio, mando y firmo.