Sentencia CIVIL Nº 495/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1293/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2018/0001488
Recurso de Apelación 1293/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 248/2018
Apelante/Demandante: DOÑA Victoria
Procurador: Doña Amparo Ramírez Plaza
Apelante/Demandado: DON Gustavo
Procurador: Don Ramiro Reynolds Martínez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
SENTENCIA Nº 495/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
_________________________________ __ _/
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Modificación de medidas, bajo el nº 248/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una como apelante-demandante, doña Victoria , representado por la Procurador doña Amparo Ramírez
Plaza.
De otra, como apelante-demandado, don Gustavo , representado por el Procurador don Ramiro Reynolds
Martínez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Fernández Tejedor, en nombre y representación de DOÑA Victoria contra D. Gustavo ACORDANDO MODIFICAR LA SENTENCIA DE DIVORCIO DE 20 DE MAYO DEL 2009 modificada por sentencia de 7 de septiembre del 2012, en el siguiente sentido: -Se fija una pensión de alimentos para los dos hijos menores de 200 € mensuales por cada uno de ellos, lo que hace un total de 400 € mensuales. Esta cantidad será abonada por el padre por meses anticipados, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios se mantiene lo fijado en sentencia de divorcio.

-Se modifica el régimen de visitas estipulado en la citada sentencia, de modo que el padre podrá ver y estar con sus hijos en el tiempo y forma que ambas partes decidan de común acuerdo.

-No ha lugar a la supresión de la patria potestad.

En todo lo demás se mantiene lo establecido en la sentencia de divorcio de 20 de mayo del 2009.

Todo ello sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455, 458 y siguientes de la LEC.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose solamente por la representación procesal de doña Victoria , y por el Ministerio Fiscal, sendos escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de junio.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Gustavo , formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada el día 8 de febrero de 2019, en la que se eleva a 200 euros mensuales, para cada uno de sus hijos la pensión de alimentos fijada en anterior sentencia de 7 de septiembre de 2012, en 100 euros mensuales para cada uno de los hijos.



SEGUNDO.- Aunque la parte no lo expresa, el motivo del recurso puede concretarse en el error en la valoración de la prueba. El recurrente, reitera en su escrito de recurso, que no ha mejorado su situación económica, ya que si bien ha montado una empresa, a fin de salir de la situación de desempleo laboral en la que llevaba varios años, esta no ha dado los resultados económicos que esperaba, sino por el contrario solo pérdidas, y por tanto adeuda varios préstamos que pidió para poder constituir dicha empresa, por importe de 60.000 euros a su familia, que no ha podido devolver, 6.000 euros, con vencimiento el 30 de noviembre de 2022, 17.000 euros, que vencen en la misma fecha, 30 de noviembre de 2022, y 9.000 euros cuyo vencimiento finaliza el 30 de abril de 2023.

Además de pagar estos créditos, tiene que abonar 1.400 euros mensuales, por el arrendamiento del local donde se ubica la tintorería, y 500 de la vivienda en la que reside. Añade que se le ha diagnosticado una tumoración en cordón testicular izquierdo que le ha impedido desarrollar su trabajo durante un largo periodo de tiempo y en consecuencia menoscabado sus rendimientos. Es por ello, que solicita la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda formulada de contrario.



TERCERO.- Recurre así mismo la parte demandante, que solicitó el incremento de la pensión a 300 euros mensuales para cada uno de los hijos, afirmando que en la sentencia de divorcio, de 20 de mayo de 2009, se fijó la pensión en 225 euros para cada uno de los hijos. Posteriormente, y por sentencia de 7 de septiembre de 2012, el padre solicitó una reducción de la pensión, por encontrarse en situación de desempleo, y concretamente en el acto de la vista afirmó que ya no percibía ningún ingreso, no obstante acordó fijar el importe de la pensión para los hijos, en 100 euros mensuales para cada uno de ellos. La sentencia fija la cantidad a abonar para cada hijo en 200 euros mensuales.

En la actualidad, el recurrente, tiene un negocio de tintorería, y ha adquirido una furgoneta. Hace frente a todos sus gastos y préstamos, y vive de forma desahogada, permitiéndose incluso salir de vacaciones a Italia, pese a que manifiesta que la empresa de la que es administrador tiene pérdidas.

Consta que abona un préstamo que solicitó, el 29 de junio de 2017, por importe de 17.000 euros, y otro por importe de 6.000 euros, que solicitó el 22 de noviembre de 2016, con vencimiento el 30 de noviembre de 2022, y otro, el 10 de abril de 2017, de 9.000 euros, con vencimiento el 30 de abril de 2023. A todos ellos está haciendo frente, pues no consta ningún impago. Igualmente consta que está al día en el pago del arrendamiento del local donde se ubica su empresa, por importe de 1.400 euros mensuales, y en el arrendamiento de la vivienda en la que reside, por importe de 500 euros mensuales.

Como indica la Sentencia de la AP Cáceres de 11 abril 2014) que ' Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos. De esta situación se han hecho eco múltiples sentencias de las Audiencias Provinciales. Así, la SAP de Huelva, Sección 1ª de 16 septiembre de 2008 indicó que 'La experiencia de la vida enseña que es muy frecuente (sobre todo en profesionales liberales y trabajadores autónomos)...la extensión de la llamada 'economía sumergida', fiscalmente opaca, que es un factor favorecedor de la ocultación de la real situación patrimonial del sujeto pasivo. A ello hay que sumar las dificultades del aparato inspector tributario para investigar aquella realidad y la extendida resistencia al cumplimiento de los deberes fiscales. Todos estos hechos hacen que la fiabilidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes sea escasa', en este ámbito (..) Y es que la dificultad por la opacidad antes expuesta hace que, en estos casos, se pida un especial esfuerzo probatorio a estos profesionales para demostrar sus circunstancias económicas. Es ejemplo de esta tendencia la SAP de Murcia, Sección 4ª, 9 de septiembre de 2012 , en la que se indica que 'de acuerdo con el criterio de esta Audiencia Provincial, plasmado entre otras en las Sentencias, de su Sección Primera de 28 de julio de 2003 y 16 de junio de 2010 de su Sección Cuarta, en determinados casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la prestación de alimentos, derivan del ejercicio de profesionales liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones complementarias del salario fijo, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto conforme a lo dispuesto en elartº. 217 de la LEC, derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos'.

En este sentido ha de recordarse la doctrina de la disponibilidad y facilidad probatoria, por lo que el que haya ocultado otros ingresos no puede favorecerle probatoriamente, en observancia de lo prevenido en el art. 217.

1 LEC, a cuyo tenor cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Piénsese que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos. De hecho el artículo 770 LEC exige, cuando se solicite medidas de carácter patrimonial, que se aporten los documentos de que dispongan que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges.

Todo ello, pone de relieve, que si ciertamente su situación es difícil, no lo es tanto como la de sus hijos, ni es tan precaria como cuando se redujo a 100 euros la pensión para cada uno de los hijos, inferior incluso al denominado mínimo vital, y ello, por cuanto en aquella fecha, el recurrente carecía completamente de ingresos.

En la actualidad, su situación económica es mejor, ha podido hacer frente a todos sus gastos, y tiene un proyecto empresarial en marcha, que en el futuro irá produciendo ingresos. Es normal que en el momento de la interposición de la demanda todavía se encuentre amortizando la inversión realizada, y esto se traduzca en una situación de pérdidas a nivel contable. Esta mejora, debe beneficiar también a sus hijos, igual que en su día, el empeoramiento de su situación repercutió en los hijos, reduciendo la contribución del padre a sus alimentos a menos de la mitad. Por tanto, si bien no consta que su situación sea igual o mejor que cuando se produjo el divorcio, si ha quedado acreditado que ha mejorado respecto a la situación que tenía cuando se modificó dicha pensión. Es por ello, por lo que se estima que la sentencia de instancia, ha tenido en cuenta toda la prueba practicada, incluso las exploraciones de los hijos, muy dolidos por la falta de sensibilidad del padre hacia su situación, siendo conocedores de que goza de una situación económica mucho mejor que la que expresa, por las propias manifestaciones del padre.

La pensión fijada, no es excesiva, sino por el contrario muy ajustada, y supone una cantidad mínima para cubrir los gastos de dos hijos. Se estima adecuada, tanto a la situación del padre, como de los hijos, y proporcionada a la actual situación. El incremento que solicita la representación procesal de Dª. Josefa, se estima excede de lo que resulta razonable a la vista de la prueba practicada.

Procede por tanto, la desestimación de ambos recursos.



CUARTO.- La desestimación de los recursos formulados por ambas partes, conlleva la imposición de las costas de cada recurso a la parte que lo formuló ( artículo 398 LEC) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Utrilla Palombi, en nombre y representación de D. Gustavo , así como el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Fernández Tejedor, en nombre y representación de Dª. Victoria , contra la sentencia dictada el día 8 de febrero de 2019, en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con el número de autos 248/2018, y confirmamos íntegramente la citada resolución. Con expresa imposición a cada una de las partes de las costas procesales ocasionadas por su recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1293-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.