Sentencia CIVIL Nº 495/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 349/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00495/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0005026
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001034 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: MAGDALENA PIÑOL TEJERO
Recurrido: Lucio , Camila
Procurador: NATALIA TROITIÑO ABALO, NATALIA TROITIÑO ABALO
Abogado: JAVIER LOPEZ ROMERO, JAVIER LOPEZ ROMERO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 495/20

En PONTEVEDRA, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1034 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 349 /2020, en los que aparece como
parte apelante-demandada, BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistida por la Abogada Dª. MAGDALENA PIÑOL TEJERO, y como partes
apeladas-demandantes, Lucio , Camila , ambos representados por la Procuradora de los tribunales, Sra.
NATALIA TROITIÑO ABALO y , asistidos por el Abogado D. JAVIER LOPEZ ROMERO, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 17 de marzo de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Natalia Troitiño Abalo, actuando en nombre y representación de D. Lucio y Dª Camila , contra BANCO SANTANDER, S.A. y, en consecuencia: 1º DECLARO la nulidad, por abusiva al consumidor, de la cláusula de limitación mínima a la variabilidad del tipo de interés del 3% contenida en el apartado 3.9 de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario de 6 de junio de 2005( nº de protocolo 1096) así como su posterior novación al 2,50% efectuada en contrato privado de 22 de julio de 2015; las cuales se tienen por no puestas y eliminan de los contratos con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

2ºCONDENO a la entidad bancaria demandada a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia, sobre la base de reintegrar la diferencia de intereses ordinarios cobrados por aplicación de la cláusula suelo del 3% y su rebaja del 2,5% desde la fecha de formalización del contrato y activación de la cláusula suelo hasta su definitiva eliminación y los que debería de haberse cobrado de haber abonado el diferencial más el índice de referencia pactado en la escritura, esto es, EURIBOR + 0,50puntos,más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de cada cobro indebido, generándose desde la sentencia hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC .

3ºCONDENO a la entidad bancaria demandada a deducir del capital pendiente de amortizar el no amortizado por la aplicación de la cláusula suelo nula.

Todo ello con condena en costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Introducción 1. El objeto del proceso en esta alzada se circunscribe al análisis de dos cuestiones esenciales: a) la posibilidad de exigir control de transparencia en la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por el promotor de la edificación objeto de garantía; y b) la validez de los pactos de renuncia contenidos en la transacción concertada entre el banco y el cliente, a cambio de la modificación del importe del suelo. La primera de las cuestiones encuentra una solución unánime en la jurisprudencia de este órgano de apelación y en la del TS, lo que llevará a la desestimación del motivo del recurso; la segunda cuestión resulta ser uno de los temas más polémicos que en la actualidad rodean la litigiosidad en materia de condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con consumidores, respecto de la cual la reciente STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 delimita el marco jurídico de referencia, en los términos que se expondrán a continuación.

2. La demanda que da origen al litigio pretendía la nulidad de la cláusula suelo prevista en la estipulación 3.9 de la cláusula cuarta, del contrato de compraventa con subrogación de hipoteca y novación modificativa del préstamo hipotecario del promotor, otorgada el 6.6.2005. En dicha escritura se novó el préstamo promotor en la determinación del principal, (60.000 euros), plazo de devolución, (15 años), y tipo de interés, que quedó establecido en un fijo hasta el día 4.5.2008, y a partir de ahí en un tipo variable de Euribor más 0,50%, con un límite mínimo o suelo del 3%. La propia demanda reconocía que, por pacto de 22.7.2015, las partes habían acordado la reducción del suelo al 2,5%, si bien no se hacía referencia en el cuerpo de la demanda a las concretas condiciones de dicho acuerdo novatorio o transaccional. La demanda pretendía la declaración de nulidad de la cláusula originaria y de su modificación, así como la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el banco en aplicación de las estipulaciones nulas.

3. El Banco Santander se opuso a la demanda en un extenso escrito en el que impugnaba la cuantía del proceso y sostenía tanto la validez de la cláusula originaria, por tratarse de una subrogación en un contrato original, de modo que el banco no tenía ninguna obligación de transparencia frente al consumidor, como la validez del pacto transaccional concluido el 22.7.2015, que constituía una transacción conforme a la cual el banco accedió a reducir la cláusula y el cliente renunciaba al ejercicio de acciones de impugnación. El banco sostenía la validez de la cláusula suelo y la superación del control de transparencia, la validez del pacto transaccional, y sostenía la existencia de pluspetición, con oposición al pretendido recálculo del plazo de amortización.

La sentencia de primera instancia.

4. La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Tras el correspondiente resumen de las posiciones de las partes, la sentencia proclama el carácter de consumidores de los prestatarios, sostiene el carácter de condición general de la cláusula suelo, recuerda lo sabido sobre la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, y sus técnicas de control. La sentencia declara que la cláusula suelo supera el control de incorporación, pero rechaza que supere el estándar de transparencia material, lo que determina la apreciación de abusividad de la estipulación.

5. El fundamento jurídico octavo de la sentencia analiza el pacto alcanzado en el documento fechado el 2.7.2015. Tras exponer el marco jurídico aplicable, la sentencia califica de transacción el pacto alcanzado entre las partes, y seguidamente concluye que no supera el control de transparencia material, reprochando a la entidad prestamista el no haber practicado prueba alguna tendente a acreditar dicha superación, subrayando determinadas deficiencias del nuevo contenido contractual; declarado nulo dicho pacto, la sentencia establece en su apartado noveno las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo.

Recurso de apelación formulado por la representación del banco prestamista.

6. Como ha quedado dicho, el recurso sostiene que el banco no tenía ninguna obligación de transparencia ni de información frente al consumidor prestatario, que se había subrogado en una cláusula ya existente en el contrato de préstamo original, otorgado con la entidad Marítimo Rodeira, S.L.

7. En segundo lugar, el recurso insiste en que el pacto transaccional resulta plenamente válido. El recurso abunda en la argumentación sobre la corrección del acuerdo transaccional y sobre la superación del control de transparencia, con invocación de la doctrina jurisprudencial del TS, y con la cita de numerosos precedentes jurisprudenciales. Con alguna oscuridad argumental, el recurso insiste en que la sentencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre la validez de las cláusulas suelo contenidas en novaciones, pues ello implica una negociación individual.

Valoración de la Sala.

8. Las técnicas de control de transparencia y de abusividad en contratos con consumidores, y el examen que de la transparencia material realiza la juez de instancia en el fundamento sexto de la sentencia, no se someten a revisión en esta alzada. Como hemos señalado en el inicial apartado introductorio, la aplicación de la técnica de control de transparencia de las cláusulas suelo contenidas en escrituras de subrogación y novación del préstamo concertado originariamente con el promotor es hoy una cuestión pacífica, que ha dado lugar a sostenida doctrina jurisprudencial en sentido contrario a la tesis recurrente.

9. En efecto, la posibilidad de extender las técnicas de control con que se opera en la legislación especial de consumo a los contratos de préstamo en los que el consumidor se subroga en la posición del original prestatario, al tiempo que celebra con éste, -ordinariamente la promotora de la edificación-, un contrato de compraventa, ha sido resuelta en sentido afirmativo por esta sala de apelación en numerosos pronunciamientos anteriores, en doctrina que se ha visto confirmada por el TS en conocidas resoluciones, creándose así un cuerpo de jurisprudencia consolidado ( SSTS 643/17, 25/18, 32/18, 42/18, entre otras). Ya en nuestra sentencia de 5.2.2015 (rollo 684/14, fundamento jurídico segundo), argumentábamos extensamente sobre las razones por las que entendemos que el banco no resulta exonerado de las exigencias de información al consumidor también en estos casos; en la misma línea puede citarse la STS 128/2018 de 12 de junio.

10. La carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula. En el supuesto, el recurrente se limita a sostener que resultó ajeno al contrato de subrogación, y que no resulta aplicable la normativa de consumo, lo que contradice frontalmente la doctrina jurisprudencial referida, que entendemos hoy sobradamente conocida por la comunidad jurídica. También en los casos en los que en la subrogación no interviene directamente la entidad prestamista, que se ve beneficiada en un negocio que originariamente va destinado a la subrogación de los adquirentes de los pisos o locales de la construcción financiada con el préstamo originario, tanto más en el presente caso en el que consta la intervención en la escritura del representante de la entidad prestamista, necesaria para la novación del contrato original. En consecuencia, se desestima el motivo.

11. En relación con la validez de los pactos novatorios y transaccionales con objeto en estipulaciones como la que constituye el objeto del proceso, nos hemos ocupado en esta Sala de apelación en numerosas ocasiones anteriores. En general puede decirse que las resoluciones han sido tributarias de las peculiaridades de cada caso concreto, sin que sea posible fijar una doctrina general, como lo demuestra también la diversidad de respuestas dadas por la jurisprudencia provincial, y la propia falta de unanimidad a la hora de afrontar el problema en el propio TS. El estado jurídico de las cosas ha experimentado un nuevo cambio tras el dictado de la STJ de 9 de julio de 2020.

12. En el caso, sin embargo, se presentan algunas peculiaridades en relación con otros supuestos anteriores de los que ha conocido este tribunal. El acuerdo celebrado el día 22.7.2015 acuerda la reducción de la cláusula suelo del préstamo hipotecario, pero no es éste su único objeto. Por de pronto, en el documento consta la intervención de representantes de dos entidades: de los bancos Popular y Pastor y la presencia del prestatario, el Sr. Lucio . El objeto del contrato es, efectivamente, de contenido transaccional, en la medida en que las partes acuerdan fijar una determinada situación potencialmente litigiosa, a cambio de recíprocas concesiones, pero la peculiaridad del caso es que esta situación no atañe a la existencia de una cláusula suelo eventualmente ineficaz o abusiva, sino que versa sobre un contrato de suscripción de un determinado producto financiero, (bonos subordinados), adquiridos por el cliente el 23.10.2009, que fueron sustituidos por la nueva adquisición de ocho bonos el 25.5.2012. En el contrato se hace constar que el cliente era conocedor de su derecho de conversión de los bonos por acciones, que decide esperar a la fecha de vencimiento de los bonos el día 26.11.2015, y que en ese momento se procederá al canje por acciones, declarando asimismo su conocimiento del hecho de que tal canje supondrá una minusvalía del producto de su inversión, ' cuyo importe aproximado declara conocer'. Seguidamente, bajo la expresión ' sin perjuicio de lo anterior', las partes hacen constar que en el mismo contrato se va a proceder a la modificación de determinadas condiciones de otros productos financieros concertados por el mismo cliente con las dos entidades en cuestión; se trata del suelo del contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio, que pasaría a fijarse en un 2,5%, (en lugar del 3% pactado en la escritura originaria), y en la concesión de un préstamo personal en condiciones que se dicen ventajosas, (eliminación de la comisión de apertura, determinación de una TAE del 3,560%, principal de 8.000 euros, y plazo de 5 años). En la estipulación segunda se declara que el cliente acepta la novación del suelo del préstamo hipotecario y la formalización del nuevo préstamo, y con ello ' se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente contrato a cualesquiera acciones, sean judiciales o de otra índole, que en su caso pudieran corresponder frente a Banco Popular Español, S.A, Banco Pastor, S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación con la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012'. El contrato se cierra con una estipulación cuarta que asigna un carácter temporal a las obligaciones de los bancos, al hacerse constar que el compromiso de mantener las condiciones de la estipulación primera alcanza hasta la fecha de la conversión total de los bonos, el 25.11.2015.

13. Por tanto, el objeto de la transacción no es, como en otras ocasiones sucede, la eliminación o reducción del suelo, sino la eliminación de la controversia sobre otro producto financiero, que se conoce perjudicial para el cliente, a cambio del otorgamiento de un préstamo personal en condiciones que se dicen preferentes o beneficiosas, y a cambio de mejorar el suelo del préstamo hipotecario; y el cliente renuncia a las acciones de impugnación respecto de la contratación de bonos, sin mención alguna a las que pudieran corresponderle con ocasión de la cláusula suelo. Por tanto, no se está en presencia de un pacto transaccional sobre esta última estipulación, sino ante una novación que forma parte de una transacción alcanzada con respecto a otro producto bancario. Nótese también, con relación a la estipulación primera, que el documento no produce por sí mismo la novación del préstamo, sino que tanto la reducción del suelo del préstamo hipotecario como la concesión del préstamo personal constituyen una oferta del banco, que se habría de ' determinarán con posterioridad en documento anexo', y que el banco se comprometía a mantener durante cuatro meses. Con todo, en la propia demanda los prestatarios aceptan que la reducción del suelo se hizo efectiva a partir de la fecha del contrato.

14. Como en los contratos de transacción, o en la novación de estipulaciones que forman parte de un contrato de adhesión, no negociado individualmente, es perfectamente legítimo que el consumidor y el predisponente alcancen pactos por virtud de los cuales aquél renuncie a los efectos que pudieran derivarse de la declaración de abusividad de determinada estipulación, que por ello se convierte en plenamente válida y eficaz, siempre que ello proceda de ' un consentimiento libre e informado', en palabras del apartado 30 de la STJ citada, entendiendo por tal que el pacto responda a las exigencias generales del juicio de transparencia, en relación con '... el mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, las relaciones entre ese mecanismo ye l prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él...', (apartado 45).

15. En el caso, no tenemos elementos para proyectar el juicio de transparencia sobre la transacción, que afectaba a otro producto financiero que, por tal motivo, no forma parte del objeto del proceso. La cuestión se reduce a determinar si la reducción del tipo de la cláusula suelo, incluida como concesión del banco para que el cliente renuncie a las acciones derivadas de un contrato sobre un producto financiero, resulta válida en el contexto de una reclamación sobre nulidad de la disposición original que establecía la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario. No nos consta que aquel contrato hubiera sido impugnado, o estuviera pendiente de litigio, en cuyo caso produciría efectos prejudiciales sobre el presente, por lo que, en línea de principio, debemos partir de su validez. Y si aquel contrato no ha sido impugnado, y queda fuera del presente proceso, la cláusula que forma parte de su contenido contractual, -la reducción del suelo-, tampoco puede enjuiciarse autónomamente.

16. En estas condiciones, el pacto novatorio, incluido como parte del clausulado contractual de una transacción con objeto en una controversia ajena al ámbito del presente proceso, justifica que partamos de la validez del pacto, por conforme con la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 489/2018, de 13 de septiembre.('... [e] sta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.Según la doctrina sentada por la STS 205/2018, de 11 de abril , confirmada por la STS 489/2018, de 13.9 , y por la citada en el recurso, la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia en el contrato de préstamo original, no impide que el consumidor prestatario pueda más tarde, por su iniciativa y con pleno conocimiento, negociando con el banco, modificar su contenido para pactar un suelo inferior, o para eliminar la estipulación. Criterios que esta Sala ha asumido, entre otras y a título de ejemplo, en nuestra sentencia de 24 de octubre pasado (rollo 404/18 ).' 17. En consecuencia, el recurso de apelación prospera parcialmente en relación con los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, pues procederá la restitución de las cantidades indebidamente percibidas a consecuencia de la inclusión del suelo en el contrato original de 6.6.2005, hasta el 22.7.2015, fecha en el que se celebró el pacto novatorio.

18. La estimación del recurso en el anterior apartado no permite modificar el pronunciamiento sobre costas de la instancia. La STS de Pleno de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, reiterada en la 554/2017, de 11.10 y en las 3/2018, 25/2018 y 478/2018, entre las más recientes, ha fijado como doctrina la imposición de costas en casos como el que ocupa, por los siguientes argumentos: '...[p] ues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art.

394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.' 19. La estimación parcial del recurso determina que no impongamos costas en la alzada.

20. Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER,S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo, en los autos de juicio ordinario nº 1034/2018 , resolución que revocamos en el sentido de limitar la declaración de nulidad a la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario originario, formalizado en escritura de 6 de junio de 2005, condenando al banco a restituir las cantidades indebidamente percibidas en ejecución de la estipulación nula, hasta la fecha de la efectividad de la novación del suelo acordada en el contrato de 22 de julio de 2015, con confirmación del resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia. No se efectúa pronunciamiento en relación con las costas de la alzada. Procédase a la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.