Sentencia CIVIL Nº 495/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 288/2021 de 26 de Julio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 495/2022

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

MAGISTRADOS

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

Dª. DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1311/2019

ROLLO DE APELACIÓN Nº 288/2021

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de julio de dos mil veintidós.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicado al inicio, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interponen recurso de apelación las entidades mercantiles CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L., que en la Primera Instancia son parte demandada, representadas por el Procurador don José Luis Rey Val y defendidas por el Abogado don Jorge Martínez-Echevarria Maldonado. Es parte apelada DON Agapito y DOÑA Aida, que en la Primera Instancia son parte demandante, representados por la Procuradora doña Esther Jiménez Millán y defendidos por el Abogado don Miguel Ángel Escalante Torres.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en fecha 4 de noviembre de 2020 con el siguiente FALLO: "ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Agapito y de Dña. Aida frente a CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y CONTINETAL RESORT SERVICIES DEBO DECLARAR Y DECLARO LA nulidad de pleno derecho del contrato de derecho de propiedad fraccional de fecha 22/06/2014, núm. NUM000, con la consiguiente condena solidaria de citadas las demandadas a abonar a los demandantes ella cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO CON SETENTA Y DOS LIBRAS ESTERLINAS (9938,72) (su equivalente en euros), más, intereses legales desde la fecha en la que se efectuó el pago, 14 de julio de 2014, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Procede condenar a la demandada al pago de las costas procesales

causadas."

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo y emplazadas las partes elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidades mercantiles Club La Costa UK PLC Sucursal en España y Continental Resort Services, S.L. solicitan en su recurso de apelación que se dicte Sentencia revocando la de Primera Instancia y absolviéndola del pago de la cantidad reclamada. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:

1º.- Reproducción de la cuestión de competencia judicial internacional.

2º.- Falta de legitimación activa.

3º.- Error en la normativa aplicable. Aplicación de la Ley española al contrato de autos.

4º.- Falta de legitimación pasiva.

5º.- Error en la aplicación de la Ley 4/2012 de aprovechamiento por turnos española y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

6º.- De las consecuencias de la declaración de nulidad. No se tiene en cuenta la duración pactada.

7º.- Intereses desde la firma del contrato.

8º.- De la condena en costas.

Don Agapito y doña Aida se oponen al recurso de apelación por los argumentos que exponen en su escrito y solicitan su desestimación y la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia, con expresa imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Reproducen las demandadas apelantes, en el primer motivo del recurso, la cuestión de competencia judicial internacional, cuestión que fue desestimada por el Auto del Juzgado de 8 de enero de 2020 y ratificado por Auto de 25 de febrero de 2020, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la demandada apelante.

Sobre esta cuestión, y en supuestos prácticamente idénticos al de autos, ya se ha pronunciado múltiples ocasiones esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga.

La Sentencia dictada en el Recurso de Apelación de 842/2020 el 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 205/2022) declara:"TERCERO: Por lo que respecta a la falta de jurisdicción la parte reproduce lo que expusiera en la declinatoria planteada que resultó desestimada en la instancia. Y para resolver dicha cuestión debemos atender a los Autos de Plano dictados por esta misma Sala de fecha 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018 ), 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018 ) y de 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018). Precisamente , en el Auto nº 683/2020 de fecha 4 de diciembre de 2020 ( Rollo de Apelación nº 440/2020 ) pretendíamos dejar claro el criterio mantenido en aquellos Autos de Pleno. Y así, decíamos en esta última resolución que '...se ha de considerar como criterio que, para que, inicialmente, los juzgados españoles sean competentes para conocer de los contratos que se dilucidan en esta litis, se necesita que uno de los contratantes tenga su domicilio social en España. De no ser así, se seguirá manteniendo esa competencia española, dado el carácter de consumidores de los demandantes, si la empresa vendedora tiene sucursal en territorio español. La prueba de dicha circunstancia debe ser irrebatible y acreditada por un documento público fehaciente o preciso del que se pueda deducir, sin ningún género de dudas, que la demandada en territorio español es una sucursal, formal y legalmente, de la vendedora británica. No cabrían conjeturas, pues ello nos abocaría a efectuar elucubraciones que van más allá de lo permitido en una fase formal como es la resolución de una cuestión de declinatoria y se entraría en la cuestión del levantamiento del velo, excluida de esta fase y que afecta al fondo del asunto'.

Teniendo ello en cuenta, en lo tocante a la determinación de la normativa jurídica aplicable, la parte apelante mantiene que la competencia judicial internacional se ha de determinar de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 de 12 de diciembre de 2012 y que precisamente en contratos celebrados con consumidores es de aplicación lo dispuesto en el art. 18 , siendo todas las partes contratantes británicas y domiciliadas en el Reino Unido. Sin embargo ello no es correcto, pues la parte vendedora en el contrato de fecha 27/10/2016 no era otra que la mercantil 'CLUB LA COSTA (UK) SUCURSAL EN ESPAÑA (la Compañía vendedrora), constituida en España, con CIF número W8265235E, cuyo domicilio social está ubicado en Urb. Solvillas III, S/N Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga', según reza en el propio contrato.

Así, coincidimos con la apelante en la aplicación del Reglamento 1215/2012 . Y al respecto ya dijimos en el Auto de Pleno de fecha 3 de septiembre de 2018 :

'Inicialmente, ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre , sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE ( Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo en la resolución apelada.

Reglamento UE 1215/2012 que es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76 , que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (art. 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. En ello coinciden ambas partes.

Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el art. 36 de la LEC , según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte'.

Sobre el hecho de que los demandantes sean consumidores, también nos hemos pronunciado en Auto de Pleno de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2018 , diciendo:

'Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012 , sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, hemos de pronunciarnos sobre si las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento.

En este orden de cosas, ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el art. 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes.

Lo anterior determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, lo que nos lleva al art. 18.1 , del siguiente tenor: La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.

Ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que 'las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión' y que 'Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción'; de manera que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que:

'1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica'.

Por otra parte hallándonos ante un litigio sobre nulidad de un contrato planteado por los contratantes consumidores, resulta de aplicación el art. 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección Cuarta del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en el art. 6 y en 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ , cuyo apartado d) establece: En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español' (Fundamento de Derecho Quinto).

Y precisamente ello es lo que ocurre en el caso de autos en que se demanda a la mercantil vendedora que tiene su domicilio en Urb. Solvillas III, S/N, Edif. Solvillas III, 29649, Mijas, Málaga, España, lo que nos lleva a admitir la jurisdicción de los tribunales españoles. Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quiénes sean parte del contrato cuya nulidad se postula. Y estando la vendedora domiciliada en España ha de concluirse que los tribunales españoles tienen competencia para conocer de la presente demanda, conforme a los criterios anteriormente plasmados. A ello nos lleva la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 tanto en lo relativo a la consideración específica y autónoma que del concepto domicilio de la persona jurídica se establece en la norma, como desde la perspectiva del régimen jurídico específico aplicable a los demandantes consumidores."

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias dictadas por esta Sec. 4ª el 18 de enero de 2022 en el Recurso de Apelación 767/2022 (ROJ: SAP MA 177/2022) y el 20 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación 569/2020 (ROJ: SAP MA 4879/2021).

Dado que el domicilio de la entidad Club La Costa UK sucursal en España está ubicado en Urb. Solvillas III, Edificio Solvillas III, Mijas Costa, 29649 Málaga, reiterado el criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso que es objeto de examen por considerar, conforme al criterio expuesto, que los tribunales españoles tienen competencia para conocer de la presente demanda.

TERCERO.-Alegan las apelantes, como segundo motivo del recurso, falta de legitimación activa.

La Juzgadora a quo desestima en la Sentencia apelada la excepción de falta de legitimación activa con los siguientes razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Cuarto:"b) La excepción de falta de legitimación activa debe ser desestimada por considerar insuficiente la prueba más documental aportada por la demandada para justificar el desistimiento de los demandantes a la acción ejercitada, por entender que el citado documento viene referido a una tercera entidad, ITRA, que no es parte en el procedimiento, habiendo aquellos otorgado poder para pleitos a favor de la Procuradora que no consta haya sido revocado."

La parte apelante reitera en el recurso de apelación la excepción de falta de legitimación activa alegando, en resumen:

-Que el documento suscrito por el actores el 25/01/2020, y que fue aportado por las demandas apelante en el acto de la Audiencia Previa, acredita que los actores no quieren que INTRA les represente y que no llegaron a formalizar el encargo para el ejercicio de acciones frente a las demandadas.

-Que la Juzgadora a quodebió admitir el interrogatorio de los actores para que al menos ratificaran las declaraciones vertidas en el citado documento.

-Que, como ya se adelantó en el escrito de contestación a la demanda, y acreditan los documentos aportados a los autos, los actores cedieron el contrato y la acción a favor de la sociedad profesional ITRA, y en este caso los actores han desistido del encargo realizado a dicha sociedad para la cancelación del contrato con las demandadas, ignorando hasta su viaje a Tenerife en enero de 2020 que se había interpuesto una demanda en su nombre.

-Que los actores han hecho uso del contrato tras la interposición de la demanda, la semana de 21 de enero de 2020.

Los demandantes apelados, que no niegan el uso que hayan podido hacer los clientes al contrato y alegan que por eso han reducido el importe a devolver por dicho uso. Y que además tampoco reclaman las cuotas por mantenimientos anuales porque el contrato ha sido utilizado, si niegan que los actores hayan desistido del presente procedimiento, pues de ser así lo habrían hecho saber a través de su Procuradora y no mediante un folio entregado a Club La Costa, sobre una renuncia al respecto de un tercera empresa desconocida, ITRA, que ni es parte en el proceso ni tiene incidencia alguna en lo que se discute.

Resolviendo un recurso de apelación en el que la entidad Continental Resorts Services, S.L. también alegaba la falta de legitimación activa por motivos muy similares a los de autos, la Sentencia de esta Sec. 4ª de 29 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP MA 5264/2021), declara: " Alega la recurrente que en el poder de representación aportado con la demanda es otorgado por los sres. Evangelina Evaristo a favor de don Faustino, que no es procurador ni abogado, sino administrador unas sociedades, entre ellas 'International Timeshare Refund Action' (ITRA), que capta consumidores británicos asociándose con ellos para interponer demandas como la presente, tratándose de una cesión por los demandantes de la acción y del derecho que ostentaban a favor de una entidad que obtiene beneficios y que habría impedido apreciar la jurisdicción de los Tribunales españoles y la aplicación de la Ley 2/2012, ya que carece de la condición de consumidora.

El motivo se desestima.

En el poder aportado con la demanda los sres. Evangelina Evaristo confieren su representación a una serie de 'apoderados' y abogados. Entre los primeros se designa al procurador sr. Sánchez Díaz, que interpuso la demanda en nombre de los demandantes, representación que sigue ostentando en el recurso a los efectos previstos en el art. 23 LEC , por lo que el poder no adolece de defecto alguno que sustente la falta de legitimación activa, y es que de su lectura no puede concluirse una cesión de derecho y o acciones a favor de ITRA o de cualquier otra sociedad o persona física, independientemente de la amplitud de facultades conferidas a todos los apoderados (no en exclusiva al sr. Faustino), quien ni firma la demanda ni se atribuye derecho alguno supuestamente cedido por los sres. Evangelina Evaristo en virtud de los contratos cuya nulidad se insta, siendo evidente la legitimación de los sres. Evangelina Evaristo para interponer la demanda ( art. 10 LEC ), que no queda comprometida por unos supuestos pactos privados no reflejados en la escritura de apoderamiento."

Visto como queda planteado el debate en los escritos rectores del proceso, visionada la grabación de la Audiencia Previa y examinados los documentos aportados con la demanda y contestación y el documento aportado por el Abogado de las demandadas en el acto de la Audiencia Previa, y reiterando el criterio seguido en la citada Sentencia de esta Sala, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues este Tribunal comparte los transcritos razonamientos de la Sentencia de Primera Instancia, dado que el referido documento, y del que el Abogado de los actores alegó en el acto de la Audiencia Previa no tener conocimiento y cuestionó que hubiera sido firmado por sus mandantes, no acredita la revocación de los poderes otorgados por la parte actora ni la renuncia o desistimiento a las concretas acciones ejercitadas en este procedimiento.

CUARTO.- Alegan las apelantes, como tercer motivo del recurso, error en la normativa aplicable, pues consideran, por los motivos que exponen, y que en esencia son reproducción de los alegados en el escrito de contestación a la demanda, que no es de aplicación la ley española al contrato de autos, sino la ley inglesa.

Sobre esta cuestión, al igual que sobre la de competencia judicial internacional, y en supuestos prácticamente idéntico al de autos, ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga.

La Sentencia dictada en el Recurso de Apelación de 842/2020 el 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 205/2022) declara:"Sobre esa cuestión hemos de referirnos nuevamente a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018 ) donde en el FD V decíamos:

'QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:

1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia 'con carácter exclusivo' a dicho Tribunales.

2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.

Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: 'Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes'; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.

(...)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:

1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio

2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.

3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: 'Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro'. Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada 'CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U', por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.

En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos'.

Y es que al ostentar la Sra. Marisol y el Sr. Jenaro la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza', de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ , cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español."

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias dictadas por esta Sec. 4ª el 18 de enero de 2022 en el Recurso de Apelación 767/2022 (ROJ: SAP MA 177/2022) y el 20 de diciembre de 2021 en el Recurso de Apelación 569/2020 (ROJ: SAP MA 4879/2021).

Reiterado el criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar el segundo de los motivos del recurso que es objeto de examen por considerar que en el caso de autos es aplicable la ley española y no la ley inglesa.

QUINTO.-En el cuarto motivo del recurso, y bajo la rubrica de falta de legitimación pasiva, alegan las apelantes: 4.1 De Continental Resort Services, S.L. en su calidad de agente de ventas y no de vendedor del producto; y 4.2 De la condena solidaria a Club La Costa UK PLC.

4.1 De Continental Resorts Services en su calidad de agente de ventas y no de vendedor del producto.

Alegan las apelantes, en resumen, que la documental aportada acredita que Continental Resort Services es apoderada y mandataria de Club La Costa, por lo que no tiene facultad de decisión sobre la materia contractual, y por tanto, ha de estimarse su falta de legitimación pasiva.

Resolviendo un recurso de apelación en el que la entidad Continental Resorts Services, S.L. también alegaba la falta de legitimación pasiva por motivos muy similares a los de autos, la ya citada Sentencia de esta Sec. 4ª de 29 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP MA 5264/2021), declara:"En el desarrollo del motivo alega la recurrente que no intervino en los contratos como empresa vendedora, sino como empresa de ventas, o compañía de ventas, de CLC Resort Developments Limited, y aunque estaba legitimada para recibir pagos es una facultad que los arts. 257 del Código de Comercio y 6 de la Ley de Contrato de Agencia confiere al comisionista o agente, sin convertirlos por tal hecho en vendedor.

El motivo se desestima.

Indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 que la legitimación, en su vertiente 'ad causam', es una condición objetiva de la parte con el procedimiento que implica aptitud para intervenir como demandante o demandada en virtud de su relación con la cuestión controvertida, regulada por el art. 10 LEC , a cuyo tenor 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'.

Continental Resorts Services S.L. ostenta legitimación para soportar la demanda deducida en su contra, y así lo dijimos en nuestro auto de de 21 de diciembre de 2018 (recurso 514/2018 ), en el que revocando el dictado en la instancia que estimó la declinatoria de jurisdicción por falta de competencia internacional formulada por la recurrente, analizamos la intervención de Continental Resort Services en los contratos concertados con los sres. Evangelina Evaristo, y concluíamos que dicha entidad se identificó como 'compañía vendedora', constituida en España, cuyo domicilio social radica en Urbanización Marina del Sol número 188, Mijas Costa (Málaga), de ahí que atribuyéramos la competencia internacional para conocer del procedimiento a los Tribunales españoles atendiendo al principio de relatividad de los contratos consagrada por el artículo 1.257 CC , que según doctrina constante y reiterada doctrina del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 1996 y 23 de julio de 1999 , sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, y en su caso, sus herederos.

Es irrelevante la matización que introduce la recurrente al traducir e interpretar el término anglosajón 'sales company', con el que pretende atribuirse la condición de mera empresa de ventas o compañía de ventas, pues la interpretación literal de los contratos ( art. 1.281 CC ) no genera duda alguna, Continental Resort Services se identifica como 'compañía vendedora', independientemente de la mención en su clausulado a otras entidades."

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2019 (ROJ: SAP MA 125/2019) respecto de la legitimación pasiva de Continental Resorts Services, S.L. en un contrato similar al de autos:"En otras palabras que la parte procesal sea titular de titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso. Y ninguna duda cabe, en el caso de autos, de la intervención Continental Resorts Services, S.L. en el contrato cuya nulidad se insta, pues consta aportado el contrato de compra nº NUM001 de fecha 8 de agosto de 2013, en el que intervienen los Sres. Miguel Ruth y 'CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L.U. (la compañía vendedora)', según los términos del propio contrato, debiendo efectuarse los pagos a favor de la anterior entidad (punto 5 del contrato), apareciendo al pie del mismo la firma de persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación para ser demandada."

Reiterando el criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar el segundo de los motivos del recurso que es objeto de examen por considerar que la entidad apelante tiene legitimación para ser demandada en este procedimiento.

4.2 De la condena solidaria a Club La Costa UK PLC.

Sobre esta cuestión, la Sentencia de Primera Instancia contiene los siguientes razonamientos: " SEPTIMO.-La última cuestión pendiente de resolver es la solicitud de condena solidaria de ambas entidades demandadas, CLUB LA COSTA (UK) PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y CONTINETAL RESORT SERVICIE.

Analizada la prueba documental que se acompaña con la demanda se considera procede la condena solidaria de ambas demandadas por entender que forman parte del mismo grupo de empresa, comparten órgano de administración, teniendo en cuenta el informe de la entidad Continental Resort Services Sl, denominado Memoria Abreviada 2016, en el que, entre otras consideraciones, se hace constar que 'la Sociedad ha dado de baja parte de sus activos ya totalmente amortizados y algunos obsoletos y otros ha vendido a la sociedad del grupo fiscal Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España, con motivo de su inactividad en el ejercicio'."

Alegan las apelantes, en resumen, error en la valoración de la prueba, pues sostiene, con cita de la STS 448/2020, de 20 de julio, que la relación contractual le es totalmente ajena Club La Costa UK PLC y no se acredita que sea la empresa matriz, como pretendían los actores en su demanda para obtener la aplicación de la doctrina Akzo.

Este Tribunal comparte los transcritos razonamientos, por lo que procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen y mantener la condena solidaria de las entidades demandadas.

SEXTO.-Alega la apelante, como quinto motivo del recurso, error en la aplicación de la Ley 4/2012 de aprovechamiento por turnos española y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta cuestión, que fue planteada respecto a un contrato prácticamente idéntico al de autos celebrado también con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, fue resuelta también por la ya citada Sentencia de esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 205/2022) en los siguientes términos recogidos en su Quinto Fundamento de de Derecho:"En el caso de autos por el contrato de fecha 27/10/2016 Dª Marisol y D. Jenaro adquirieron 1900 puntos de derechos fraccionados que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales 3 semanas en la propiedad NUM002 del Resort DIRECCION000 lo que, como bien expone la Magistrada de Instancia, vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012 , por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto. A ello hemos de añadir que en la estipulación 4ª se dice textualmente:

'4. Puntos Fraccionales. Los Puntos Fraccionales son derechos personales y no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad específica. Entendemos que la Propiedad está descrita abajo con los únicos propósitos de su disposición en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario de la correspondiente cincuentaidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017 , si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en octubre de 2016. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'"

En el mismo sentido, y también respecto a un contrato prácticamente idéntico al de autos, la Sentencia de esta Sec. 4ª de 8 de abril de 2022 (Recurso Apelación 1257/2020), declara:"QUINTO.-En cuanto al motivo tercero del escrito de impugnación -error en la normativa aplicable en cuanto a la declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto-, también ha de ser desestimado.

El contrato objeto de autos, atendiendo a la fecha de concertación 25 de octubre de 2016, está sometido a la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017 , en este tipo de contratos 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.

El Magistrado de Instancia concluye en el FD III que es aplicable la Ley 4/2012 y, en el FD IV analiza la naturaleza jurídica del contrato y determina que el mismo tiene encaje en la definición del art. 2 del de la Ley 4/2012 para, a continuación, aplicar el Título II y en concreto el art. 30.1.3º, referido al objeto del contrato y, con cita de la sentencia del TS de 15 de enero de 2015, Sección 1ª, Recurso 3190/2012 , concluye en la nulidad del contrato por indeterminación de su objeto.

Y la Sala comparte dicha fundamentación ya que el TJCE, en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04 ), declaró que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 .

Por el contrato objeto de autos los Sres.[XX]adquirieron 850 puntos fraccionados que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales una semana en la propiedad NUM003 en el resort DIRECCION001 lo que, como bien expone el Magistrado de Instancia, vulnera el artículo 30 de la Ley 4/2012 por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017 , si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en octubre de 2016. Pero en cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'. En definitiva, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.

Lo expuesto lleva a la desestimación de la impugnación efectuada por Club La Costa UK, PLC Sucursal en España y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en cuanto a los puntos objeto de impugnación."

Aplicado el criterio expuesto de esta Sala, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen.

SÉPTIMO.- Alegan las apelantes, como sexto motivo del recurso, y en relación con las consecuencias de la declaración de nulidad, que no se ha tenido en cuenta la duración pactada.

Sobre esta cuestión, la Sentencia de Primera Instancia contiene los siguientes razonamientos:"SEXTO.- Declarada la nulidad del contrato celebrado entre las partes, la cantidad a devolver por la entidad demandada vendrá determinada por el precio pactado en dicho contrato proporcional al tiempo que restara de vigencia del contrato. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre , que establece:

'Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.

En consecuencia, de la cantidad satisfecha (3280 libras esterlinas) habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados partiendo de la atribución de una duración contractual de 50 años, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así los pedimentos principales del 'suplico' de la demanda en cuanto a los contratos de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario.'

Analizadas las actuaciones, procede estimar parcialmente la demanda en el sentido de condenar a la demandada a abonar a los demandantes, el precio abonado con ocasión del citado contrato con aplicación de anterior doctrina del TS por tiempo de vigencia transcurrido en cuantía de 9938,72 libras esterlinas (su equivalente en euros), conforme aclaraciones que efectúa el Letrado en el acto de la Audiencia Previa al Juicio, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda en la que inicialmente se reclama la cantidad de 10164,6 libras esterlinas."

En un supuesto prácticamente idéntico al de autos, la ya citada Sentencia de esta Sec. 4ª de 8 de abril de 2022 (Recurso Apelación 1257/2020), declara en su Fundamento de Derecho Sexto:"Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la duración de contratos como el presente, entre otros en el Recurso 842/2020 o el Recurso 706/2020 por citar algunos.

El contrato objeto de autos decía en su cláusula G: 'G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo propiedades'. Y en el certificado de miembro del club, lo que se dice es: '6. FECHA DE VENTA 31/12/2033: EN ESTA FECHA EL FIDEICOMISARIO COMENZARÁ ELPROCESO DE VENTA EN LA PROPIEDAD ASIGNADA CONFORME SE ESTABLECE EN LAS REGLAS Y TRAS PERFECCIONAR LA VENTA REPARTIRÁ AL PROPIETARIO 2,19%'.

Como dijimos en el Recurso 842/2020, ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario 'comenzará' el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería 'hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero', lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años.

Según la hoja de precio aportada con la demanda el precio ascendía a 16.532 libras esterlinas, desglosadas del siguiente modo:

'(1) Precio de compra: GBP 16.532,00

(2) Valor de canjeo: GBP 3.995,00

(3) Cantidad debida: GBP 12.537,00'.

En la sentencia nº 663/2021 de fecha 15/11/2021 (Rollo de Apelación 535/2020 ) con cita de la sentencia del TS de 27/01/2017 dijo esta misma Sala:

'Mediante los contratos de 18 de noviembre de 2009 y de 10 de febrero de 2010, sin abonar precio, las partes procedieron a canjear los derechos correspondientes a las semanas adquiridas mediante el contrato de 17 de noviembre de 2008 por derechos correspondientes a otras semanas en otros apartamentos. Hubo por tanto una modificación del objeto del contrato concertado inicialmente y no la contratación de nuevos derechos de aprovechamiento. Puesto que, para los contratos como el concertado entre las partes en 2008, celebrados 'al margen de la Ley', el art. 1.7 de la Ley 42/1998 establece la nulidad 'de pleno derecho', hay que concluir que no cabe confirmación del contrato mediante la celebración de otros contratos con la misma estructura que el primero (adhesión a un club, falta de cumplimiento de todas las exigencias de contenido e informativas previstas en la Ley). Siendo nulo el contrato de 17 de noviembre de 2008 son nulas también las modificaciones objetivas de 2009 y 2010 y por ello, como consecuencia de la restitución propia de la nulidad, la demandada recobra los derechos que adquirieron los demandantes en virtud de tales contratos'.

Y en cuanto a los efectos restitutorios de la citada nulidad continuaba aquella sentencia diciendo:

'En consecuencia, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero'.

Por lo tanto, el precio abonado del que se ha de partir es de 16.532 libras esterlinas.

En cuanto a la valoración del uso que se ha hecho del contrato, la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre , en su Fundamento de Derecho X, decía:

'Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años'.

Y teniendo en cuenta el uso que los Sres.[XX]han hecho del contrato -2 años, teniendo en cuenta que el contrato es de octubre de 2016 y la demanda se interpuso en julio de 2019 sin que conste que en el año 2019 hubieran hecho uso del alojamiento-, la cantidad a devolver asciende al importe de 15.870,72 libras esterlinas aplicando la jurisprudencia anteriormente expuesta (16.532 libras esterlinas por 50 años da como resultado 330,64 euros/año, por 48 años de no uso importa la cantidad reclamada de 15.870,72 euros)."

El criterio recogido en la STS 694/2018 de 11 diciembre (ROJ: STS 4173/2018), es reiterado por la STS 518/2019, de 4 de octubre (ROJ: STS 3130/2019)

Aplicando el criterio jurisprudencial expuesto al caso de autos, y puesto que en el acto de la Audiencia Previa el Abogado de los actores redujo la reclamación inicial en 1.353,28€ ajustándose al criterio del Tribunal Supremo, procede desestimar el recurso motivo del recurso de apelación que es objeto de examen.

OCTAVO.-Alegan las apelantes, como séptimo motivo del recurso, que no procede la condena al pago de intereses desde la firma del contrato.

Sobre el tema del día inicial del cómputo de intereses en supuestos como el de autos, la Sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2022 (Recurso Apelación 299/2021) fija el siguiente criterio: " Esta Sala se ha pronunciado en dos ocasiones anteriores, concretamente en la sentencia nº 646/2021 del recurso de apelación nº 375/2020 y en la más reciente de 1 de junio de 2022 , nº 348, del recurso de apelación nº 168/2021 (aunque esta por error se remite a la dictada en el recurso nº 1.159/2020 cuando quiso decir 375/2020) donde se acordó que, teniendo en cuenta el carácter no líquido de la cantidad que como precio habría que devolver, no sería hasta la fecha de presentación de la demanda cuando se podría liquidar lo debido. Así se dijo en la primera mencionada que 'Llevan razón las recurrentes, pues ciertamente, la cantidad reclamada era ilíquida al momento de interponerse la demanda, de manera que los intereses deben computarse desde dicho momento, por aplicación de los arts. 1.101 y ss. CC , siendo de aplicación las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril , 18 y 30 de mayo y 20 de junio de 2018 , citadas en el motivo del recurso' y en la segunda que 'la condena al pago de los intereses legales ha de acomodarse a las prevenciones de los artículos 1.100 y 1.108 CC , pues no existiendo un precepto específico que los difiera a la fecha del pago del precio, deben computarse desde la fecha de interposición de la demanda, momento en que comienza la litispendencia, 'con todos sus efectos procesales', en los términos previstos en el art. 410 LEC '.

No obstante, se vislumbra un criterio distinto en nuestro Tribunal Supremo, quien por Auto de fecha 15 de enero de 2020 desestimaba un recurso de queja porque la audiencia inadmite un recurso de casación que se basa en un único motivo, cual es la denuncia de la infracción por aplicación indebida del art. 1108 CC en relación con los arts. 1100 y 1101 CC , basándose el recurrente en que la sentencia recurrida contradice lo mantenido por la STS 126/2004 de 19 de febrero en lo que se refiere a la condena al pago de intereses por parte de la sentencia de primera instancia (confirmada en este punto por la sentencia de la audiencia recurrida) desde la fecha de suscripción del contrato y no desde la fecha de interposición de la demanda, en atención a la doctrina sobre el brocardo 'in iliquidis no fit mora', razonando el TS que se desestima el recurso de queja porque la determinación como dies a quo del devengo en la fecha de celebración del contrato corresponde a la acción ejercitada, que es la de nulidad contractual, a la que se ha de aplicar el art. 1303 CC y no los arts. 1101 y 1108 CC .

Por tanto, con base en dicha resolución, que afirma que el dies a quo del devengo de intereses que se fija en la fecha de celebración del contrato, cuando la acción ejercitada es la de nulidad contractual, lo es porque es de aplicación el art. 1303 del CC y no los arts. 1101 y 1108 del CC , esta Sala ha de confirmar el criterio mantenido por el Juzgador de Instancia que fija el devengo de los intereses desde el pago y no desde la interposición de la demanda, al configurarse tales intereses como de carácter remuneratorio de las cantidades entregadas como consecuencia de la declarada nulidad contractual, con lo que serían exigibles desde las entregas."

Reiterando el criterio recogido en la citada Sentencia, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar.

NOVENO.-Alegan las apelantes, como último motivo del recurso, que no procede, de conformidad con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenarles al pago de las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda y no concurrir temeridad.

Examinados detenidamente los autos y visionada la grabación de la Audiencia Previa, el motivo de apelación no puede prosperar.

En primer lugar, se ha de decir, que si la demanda apelante considero que la Sentencia de Primera Instancia había incurrido en un error material de redacción en el tema de las costas, debió solicitar al Juzgado su rectificación por la vía de los artículos 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cosa que no ha hecho.

Además, si bien es cierto que en el acto de la Audiencia Previa el Abogado de los actores redujo la reclamación inicial de 10.164,6€ a 9.938,38€ ajustándose a los criterios del Tribunal Supremo, la entidad demandada, a pesar de ello, no se allanó a la demanda, sino que mantuvo su oposición a la demanda por los demás motivos alegados en su escrito de contestación, y todos ellos han sido desestimados.

De otra parte, dada la diferencia entre la cantidad inicialmente reclamada y la concedida en Sentencia, se trataría, en cualquier caso, de una estimación sustancial de la demanda, lo que conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada conllevaría la condena en costas a la parte demandada [ STS de 10 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 4836/2016), en otras muchas].

DECIMO.-Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a las apelantes al pago de las costas de la Segunda Instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y acordar la pérdida del deposito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

Fallo

1.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por las entidades mercantiles Club La Costa UK PLC Sucursal en España y Continental Resort Services, S.L. contra la sentencia dictada el día 4 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Fuengirola, que se confirma.

2.- se condena a las apelantes al pago de las costas de la Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la perdía del deposito constituido para recurrir

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la LEC, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, debiendo el demandado manifestar en el escrito del recurso, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar por adelantado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449.1 de la LEC.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.