Sentencia Civil Nº 496/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 791/2008 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00496/2009

Fecha: 2 DE NOVIEMBRE DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 791 /2008

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandado:FREYSSINET,S.A.

PROCURADOR:D.MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO

Apelado y demandante:CUARTA ESFERA, S.L.

PROCURADOR:Dª OLGA GUTIÉRREZ ÁLVAREZ

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 754/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 41 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a dos de noviembre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 754 /2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 791 /2008 , en los que aparece como parte apelante FREYSSINET S.A. representado por el procurador D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO , y como apelado CUARTA ESFERA S.L. representado por la procuradora Dª. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 754/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 41 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D.Santiago Manuel García Fernández Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Madrid se dictó sentencia con fecha 13 de Mayo de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR la demanda interpuesta por la entidad mercantil CUARTA ESFERA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales DªOlga Gutiérrez Álvarez, y condenar a la entidad FREYSSINET, S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales Dº Miguel Ángel Heredero Suero, a que pague a la entidad demandante la cantidad de -51.167,02- euros, incrementada con los intereses legales correpondientes, como se ha señalado en el FJ ordinal tercero de la presente resolución.

Se impone a la demandada las costas procesales."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Freyssinet, S.A. alega falta de pronunciamiento sobre los motivos de oposición formulados contra determinados conceptos incluídos en las facturas reclamadas de contrario por Cuarta Esfera, S.L. A este respecto objetó inadecuación de las tarifas, discordancia al fijarse las horas facturadas y la no inclusión de sobrecostes por error en las mediciones, puntos a los que únicamente se dió una respuesta parcial. Con independencia de impugnar la apreciación de la prueba testifical de D. Darío , se detallan los particulares apuntados anteriormente: la aplicación de tarifas distintas y la omisión de los sobrecostes. Se trata por consiguiente de reproducir una situación de incumplimiento contractual atribuído a la actora sobre una doble perspectiva: la defectuosa ejecución por errores de Cuarta Esfera en los trabajos topográficos para la construcción de un puente en el término de Valdestillas (Valladolid) más el tramo de carretera inherente a dicha estructura, por una parte, y por otra la aplicación indebida de tarifas no pactadas. Ambas cuestiones, con la incidencia de la contabilización de horas y retrasos desemboca en una liquidación propuesta ya en la contestación a la demanda desde su expositivo quinto.

SEGUNDO.- Así, se consideraría indebidamente facturado un exceso de 19.432, 90 ? por el concepto de horas y omitido el importe de sobrecostes por un total de 22.027,66 ? más IVA repercutible. La diferencia, pues, entre los trabajos a valorar en 31.734,12 y los gastos deducibles (los sobrecostes), de 25.552,09 ? arrojaría una cantidad de 6.182,03 ? a favor de Cuenta Esfera. Se opone esta liquidación de la relación contractual separándose estos dos conceptos: los repetidos de horas efectivas y los de sobrecostes por errores de topografía. Este segundo no es sino un cumplimiento defectuoso de la prestación y sus consecuencias económicas pero siempre con ese planteamiento concreto: que Cuarta Esfera cometíó errores, dando lugar a rectificaciones y retrasos, supuesto de oposición integrante de una excepción.

Por consiguiente, se trata de aplicar la doctrina del cumplimiento defectuoso o exceptio non rite adimpleti contractus en base al art. 1124 C.C . que permite la vía reparatoria bien mediante la realización de operaciones correctoras o a través de la oportuna reducción del precio (entre otras muchas, cabe citar las S.S.T.S. 17 de Julio de 2001, 30 de Enero de 1992 ó 30 de Enero de 1987, recogidas y aplicadas en S.S. de esta misma Sección 25ª A.P. de Madrid de 4 de Abril de 2007, 2 de Febrero y 15 de Enero del mismo año ó 26 y 23 de Junio de 2006 en interpretación de los arts. 1100,1101,1124,1256,1544 y 1589 C.C .) bien entendido que dicha excepción debe ser probada por quien la alega por ser un hecho extintivo y enervador del efecto jurídico pretendido de contrario (art. 217.3 LEC ). En el mismo sentido se pronuncia por ejemplo las S.S. de esta Sección de 16 de Marzo ó 23 Febrero 2009 . Efectivamente es consecuencia del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

TERCERO.- Lo que sucede es que en el punto aquí cuestionado se está planteando una cuestión esencialmente técnica como es lo que se califica de " errores en las mediciones topográficas que hubieron de ser rectificadas" e intimamente relacionada con esa premisa aparece su consecuencia: no se admite la facturación de las horas empleadas en repetir mediciones por el mal hacer de los nuevos topógrafos. Por lo tanto este binomio: mal hacer y facturación de horas se encuentran indisolublemente unidos a la hora de aplicar aquella excepción.

Destaca la recurrente el contenido de los interrogatorios de los distintos testigos pero con la conclusión de apreciar errores de ejecución siempre imputables a las mediciones, nunca al proyecto y con referencia a épocas en que no hubo problemas y luego sí. En efecto Dª Ángeles aportó detalles técnicos pero precisamente esa misma naturaleza precisa de un "plus" de comprobación porque un tema como el debatido exige al menos descripciones de antecedentes, conceptos , mediciones operaciones, método o sistema seguido para su apreciación, todo lo que , en fín, sirva para conocer una realidad fáctica como la expuesta por la Sra. Cecilia u otros testigos más allá de una manifestación en el curso de un interrogatorio que forzosamente carece de la idoneidad para establecer un método, unas premisas y unas conclusiones sobre la certeza de unos hechos. Si se parte de la base de que a la demandada corresponde probar una excepción como la antes señalada ha de concluírse considerando la insuficiencia probatoria de aquel aserto: la errónea ejecución de los trabajos y de la facturación de horas que derivaría de ese defectuoso incumplimiento, es decir, queda indemostrada toda la excepción. Y esta conclusión arrastra todo el planteamiento de liquidación expuesto en la contestación porque contempla horas efectivas supeditándolas a la controversia sobre trabajos mal hechos y repetidos. Al no admitirse la excepción decae el mismo concepto de "horas efectivas" que se puntualiza en el escrito rector del recurso bajo el común denominador de "facturar trabajos que por mal realizados debieron repetirse". Si el segundo concepto de sobrecostes se desestimó por las razones anteriormente señaladas, toda la operación liquidatoria también decae íntegramente. Por ello, son los mismos presupuestos de la demandada los que tanto en el caso de las tarifas a aplicar como en el de la valoración de la testifical practicada en la instancia, incluída la de D. Darío , articulan una operación aritmética que carece de apoyo probatorio, procediendo la desestimación del recurso.

CUARTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por FREYSSINET, S.A contra la sentencia de 13 de Mayo de 2008 del JPI nº 41 de Madrid dictada en procedimiento 757/07 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.