Sentencia Civil Nº 496/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 254/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00496/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 254/09

Asunto: ORDINARIO 382/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.496

En Pontevedra a quince de octubre de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 382/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 254/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Victorio , representado por el procurador D. JAVIER ALMÓN CERDEIRA y asistido por el Letrado D. RICARDO GARRIDO INSUA, y como parte apelado-demandado: D. FIATC SEGUROS, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. RAMIRO J. ANDRES GONZÁLEZ MÉNDEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 27 enero 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por la Procuradora sra. ROCAFORT RIAL, asistida del Letrado DON SAMUEL POUSADA SOAJE, quien actúa en nombre y representación de DON Victorio , contra FIATC SEGUROS, representada por el Procurador sr. MARTÍNEZ MELÓN y con la dirección del Letrado DON RAMIRO ANDRÉS GONZÁLEZ y, en su consecuencia, CONDENO a FIATC SEGUROS al pago a DON Victorio de la cantidad de 450 ? más la parte proporcional que resulte por el coste de reparación de los 30 m2 de techo reparado, lo que deberá acreditarse en ejecución de sentencia mediante el correspondiente informe pericial, más los intereses legales a computar en la forma indicada en el fundamento jurídico cuarto, y sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez se acredite la firmeza de esta resolución, y de mantenerse el criterio expuesto por este Juzgador, reapertúrense las DPA 1315/2007 de este Juzgado por la comisión, imputable a DON Victorio y DON Belarmino , de los presuntos delitos de falso testimonio en causa criminal, estafa procesal por presentación de documento falso en juicio, falsedad en documento mercantil y tentativa de estafa."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Victorio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día nueve de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por el demandante, propietario de una discoteca en la localidad de O Grove, se reclama la cantidad de 86.802 euros de la entidad aseguradora demandada, con la que tiene concertado un seguro maxi-empresa (discotecas) que, entre otras garantías, presta cobertura a los riesgos de daños y paralización del negocio, en concepto de importe de la diferencia entre la indemnización por daños a valor de nuevo (esto es, a que ascienda el coste reparatorio de los desperfectos) y la correspondiente a valor real (cuantificado, tras deducción de la franquicia convenida, en la suma de 18519 euros, cuyo abono anticipado percibió ya el actor), del orden de 11802 euros, así como por 150 días de paralización del negocio (contados desde la ocurrencia del siniestro en fecha 22-10-2006 hasta la finalización de las obras de reparación de la discoteca, a razón de 500 euros diarios), del orden de 75000 euros, frente a la sentencia de instancia estimatoria parcialmente de la demanda en el sentido de condenar únicamente a la demandada al abono al asegurado de la cantidad de 450 euros por la reparación del techo de entrada al local así como a la parte proporcional que resulte por el coste de reparación de los treinta metros cuadrados de techo de la discoteca reparados a acreditar en ejecución de sentencia mediante el correspondiente informe pericial, recurre en apelación el actor en pretensión, preferentemente, del acogimiento total de su demanda.

En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta la decisión por el mismo adoptada en el pleno convencimiento alcanzado de que las obras reparatorias cuyo coste reclama el actor y respecto de la que no se concede indemnización alguna no llegaron a ser realizadas, razonando su convicción por la vía de la prueba de presunciones. Rechazando asimismo la indemnización solicitada por paralización del negocio, toda vez malamente se puede pretender una indemnización por el tiempo transcurrido entre el acaecimiento del siniestro y la finalización de las obras reparatorias de no estimarse probado que la reparación del grueso de los daños producidos a causa de una importante penetración de agua de lluvia en el inmueble como consecuencia de un atasco y colapso de los canalones de recogida de agua de la cubierta de la discoteca se llevaran a cabo, a lo que cabe añadir la constatación de un cierre voluntario del negocio por el actor por falta de rendimiento del mismo en fecha 8-8-2006, esto es, con anterioridad a la data del siniestro.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente viene a aducir dos sustanciales motivos impugnatorios, cuyo desarrollo, de modo sintetizado, se pasa a exponer a continuación.

Por un lado, se alega vulneración del derecho a practicar prueba en contrario frente a la aplicación de la presunción judicial al amparo del art. 386 de la LEC . De tal forma que, de no admitirse la práctica de prueba en la segunda instancia (consistente en la aportación de informe pericial del arquitecto técnico Sr. Florian ), se interesa se decrete la nulidad parcial de actuaciones (art. 465-3 párrafo 1º LEC ), a fin de que el demandante pueda practicar prueba al efecto.

De otra parte, se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia.

Así, se argumenta que el demandante prueba la realización de las obras que sirve de sustento a la reclamación mediante la documental que aporta como también a través de las testificales del contratista que ejecutó las obras reparatorias y del Sr. Mariano .

Sin embargo para el Juzgador no hay otra prueba que la obtenida vía presuntiva, de la que extrae la conclusión de que la obra no se ha hecho. Y a la que no es dable atribuir eficacia probatoria, al no concurrir el enlace preciso y directo entre el hecho base no controvertido y el presunto resultado del proceso deductivo en que consiste la deducción, que por ello no es conforme a las reglas del criterio humano que son las del raciocinio lógico y la común experiencia.

En relación a la indemnización pretendida por paralización del negocio, en el escrito dirigido al Ayuntamiento de O Grove, de fecha 21-3-2007, no se dice que la discoteca fuese cerrada de modo voluntario desde el 8-8-2006. En el citado documento tan sólo se dice que cierra dicho día. No pudiendo, pues, tenerse por probado que al tiempo del siniestro, en el mes de octubre, aún no hubiese reabierto.

Por lo demás, aún en el supuesto que el cierre voluntario se hubiese prolongado, precisamente por ser voluntario la propiedad podría levantarlo tan pronto como quisiera, y acaecido el siniestro ello ya no es posible. Y es que lo que resulta incontestable es que hasta el momento del siniestro, en cuanto a la apertura de la discoteca, el empresario dependía de sí mismo.

Al Ayuntamiento se le reclama por la pérdida de beneficios imputable a su proceder; mientras que a la aseguradora demandada se le reclama por el obligado cese de actividad derivado del siniestro y en razón de la póliza contratada.

Así, dado que el siniestro acaecido el 22-10-2006 conlleva necesariamente la paralización del negocio en tanto que por su alcance impide su continuidad o en su caso reapertura, hay que computar tal fecha como inicio del devengo del riesgo cubierto bajo el concepto "paralización del negocio" y, en consecuencia, la fecha final será aquélla en la que tras la realización de las reparaciones precisas resulte posible retomar la actividad negocial.

TERCERO.- En relación al primero de los motivos impugnatorios del recurso es de señalar que, denegada en su momento la admisión en esta alzada de la prueba pericial interesada por el actor-apelante por no encontrar acomodo en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 460 de la LEC , tampoco resulta atendible la pretensión subsidiaria del escrito de interposición del recurso tendente a que se decrete la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones para posibilitar al demandante la proposición y práctica de dicho medio probatorio en la primera instancia.

Y es que, ante el alegato formulado por la entidad aseguradora en su escrito de contestación a la demanda consistente en la negación del hecho de la realización en la discoteca de obras reparatorias de los daños producidos en el siniestro que daría derecho al actor a percibir la diferencia entre el importe de valor a nuevo y el importe correspondiente al valor real, el demandante tuvo ocasión de pretender el hacer uso en la instancia del informe pericial en cuestión; al amparo de lo preceptuado en el art. 338 de la LEC , que permite a las partes la aportación de dictámenes periciales que no se hubiesen adjuntado con la demanda o contestación ni anunciado en dichos escritos, cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia previa, con asimismo posibilidad de concurrencia al acto del juicio del perito informante al objeto de explicación y aclaración a su dictamen y de sometimiento a las preguntas que le pudiesen hacer las partes.

De ahí que, no habiendo aprovechado el demandante la oportunidad que la normativa procesal le brindaba, no resulte admisible la objeción que ahora plantea de haber sido vulnerado su derecho a la práctica de prueba tendente a desvirtuar las bases fácticas sustentadoras de la presunción judicial, en todo caso atribuible a su descuido o desidia.

CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos de recurso, el Juez ciertamente alcanza la convicción acerca de la verosimilitud del hecho (no realización de las partidas de obra más importantes que se relacionan en la factura de la empresa "Infranor 96 SL" en que se apoya la reclamación del actor) a través de una serie de indicios concurrentes harto significativos, tales como: 1) que la factura de "Infranor 96 SL" constituya una reproducción exacta de tres presupuestos previos emitidos, a instancia del actor, por tres distintas empresas, a ninguna de las cuales se encargó la ejecución de la obra; 2) lo extraño que resulta que una empresa prácticamente inactiva como era "Infranor 96 SL", a la fecha en que su representante legal, único socio y administrador, Sr. Belarmino , manifiesta haber llevado a cabo la ejecución de las obras (periodo comprendido entre finales del mes de febrero de 2007 a finales de junio o primeros de julio de 2007) -en cuanto desprovista de operarios al constar dados de baja los dos últimos trabajadores con que contaba el día 19-4-2007- asuma la realización de trabajos cuya ejecución precisaba de la intervención de unos 4 ó 5 operarios durante unas tres o cuatro semanas, y máxime cuando alguna de dichas tareas son propias de empresas especializadas, no constando tampoco la subcontratación de los trabajos por el Sr. Belarmino a terceros pese a ser requerido a efectos de su acreditación, al no aportar ningún tipo de documentación contable; 3) el hecho de que no se haya solicitado licencia municipal de obras ni de ocupación de vía pública para contenedores, éstos últimos de indispensable uso dada la ingente cantidad de escombros a retirar, del orden de unos 9000 Kilos; 4) la impresión obtenida por el perito de la aseguradora demandada, Sr. Juan Francisco , de no haberse llevado a cabo las obras reparatorias, con ocasión de su visita al local en fecha 16-5-2007, al comprobar que de los 300 metros cuadrados de moqueta del techo sólo fueron retirados unos 30 metros cuadrados, coincidentes con la moqueta de color más claro respecto de la antigua de color más oscuro, lo que, al ir la moqueta pegada al techo, le permite concluir que si no se quitó la moqueta tampoco se pudo colocar un nuevo falso techo de pladur con su correspondiente aislamiento. Convencimiento del perito que, añadimos nosotros, adquiere también el mismo del resultado de la información recabada de vecinos de la zona, en el sentido de no haber advertido la realización de trabajos reparatorios en la discoteca en relación a la importante entidad de las obras a realizar.

Sirviendo también como elemento corroborador de tal apreciación el testimonio del testigo Sr. Cecilio , perteneciente a la agencia de detectives "Check & In", a la que la aseguradora demandada encargó la práctica de investigaciones tendentes a averiguar tanto la realidad de la ejecución de las reparaciones objeto de reseña en la factura de "Infranor 96 SL" presentada por el actor como el funcionamiento regular de la discoteca en la época del acaecimiento del siniestro, quién, entre otras cuestiones, manifestó que, en la entrevista que mantuvo con el Sr. Belarmino (socio-administrador de "Infranor 96 SL") el mismo le manifestó no haber realizado las obras referidas en la factura de fecha 20-2-2007, aportada con la demanda, objeto de reiteración en la factura de fecha 3-7-2007 (folio 199 de los autos), llegando a firmar un documento manuscrito en tal sentido.

En el ámbito del recurso de apelación, si bien por ser de los denominados de plena jurisdicción, se permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada, es de señalar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (SSTC de fechas 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987, 2-7-1990, 4-12-1992 y 3-10-1994 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando de verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Particularmente, en materia de presunciones, para destruir la conclusión judicial presuntiva es preciso demostrar que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, una vía o camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio (SSTS 5-11-1981, 26-3-1982, 25-2-1983, 11-2-1984 y 14-6-2002 ). Lo que no es dable apreciar en el supuesto examinado en que concurre una pluralidad indiciaria, racional y lógica que permite llegar al resultado presuntivo del Juzgador, sin que las explicaciones e interpretaciones subjetivas e interesadas que a dichas actuaciones y circunstancias proporciona el actor recurrente, dado su carácter burdo y en algún caso hasta insólito, sean susceptibles de ser consideradas asumibles y, por ende, de alcanzar a desvirtuar la presunción judicial.

Máxime, teniendo en cuenta lo anómalo de la expedición de la factura de realización de las obras, de fecha 20-2-2007 -en que precisamente el actor apoya su reclamación-, en cuanto anterior a la data de acometimiento de las obras según indicación del representante legal de la empresa "Infranor 96 SL" que afirma procedió a su ejecución (a saber, finales del mes de febrero a finales del mes de junio o principios de julio del año 2007), cuya realización empero el testigo Sr. Juan Francisco , perito de la aseguradora, no llegó a apreciar con ocasión de su visita a la discoteca en fecha 16-5-2007.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, tampoco la pretensión de indemnización por paralización del negocio puede prosperar, toda vez, dada la inacreditación de la realización de las obras reparatorias, falta uno de los parámetros que sirve de base al cálculo indemnizatorio, no siendo reprochable a la entidad aseguradora el retraso en el acometimiento de las obras cuando consta le fué anticipado al asegurado el importe indemnizatorio correspondiente al valor real y consta pactado en el contrato de seguro que el importe de la diferencia entre la indemnización a valor de nuevo y la correspondiente a valor real no se pagará hasta después de la reconstrucción o reemplazo de los bienes siniestrados.

Por lo demás, como bien se apunta en la sentencia apelada, todo apunta a que el siniestro de litis no es causa de la paralización del negocio, por el cierre voluntario de la discoteca por el actor, ante la falta de rendimiento económico, en fecha 8-8-2006, esto es, con anterioridad al acaecimiento del siniestro (22-10- 2006), y con continuidad y permanencia durante los 150 días de paralización de negocio que se reclaman en la presente litis (a saber, desde la fecha de ocurrencia del siniestro, 22-10-2006, hasta la fecha de finalización de las obras por la empresa que se hace coincidir con la fecha de la factura aportada con la demanda, 20-2-2007), en atención al contenido del escrito reclamatorio del aquí demandante al Ayuntamiento de O Grove, de fecha 21-3-2007, por los perjuicios que se le generaron a raíz de la clausura temporal de la discoteca entre los meses de abril y mayo de 2006 y que le llevaron a cerrar voluntariamente la discoteca en fechas posteriores, al solicitar, entre otras indemnizaciones, la de "1657,71 euros por cada día que transcurra desde el 8/8/2006 (cierre voluntario motivado por la carencia de ganancias derivado de los hechos que nos ocupan)".

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia recurrida por sus propios y atinados fundamentos.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al actor recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.