Sentencia Civil Nº 496/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 95/2009 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00496/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 95/09

JDO. 1ª INST. Nº 61 DE MADRID

AUTOS Nº 551/07 (ORDINARIO)

DEMANDANTES/APELANTES: D. Alonso y Dª Olga

PROCURADOR: D. RAÚL MARTÍNEZ OSTENERO

DEMANDADA/APELADA: LA FAMA INDUSTRIAL, S.A.

PROCURADOR: Dª ISABEL JULIA CORUJO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 496

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veinte de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 551/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 95/09, en los que aparece como demandantes-apelantes D. Alonso y Dª Olga representado por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero, y como demandada-apelada LA FAMA INDUSTRIAL, S.A. representada por la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 9 de Octubre de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Ostenero, en nombre y representación de Alonso y Olga , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a La Fama Industrial S.A., con imposición a los demandantes del pago de las costas causadas." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 3 de Julio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Alonso y Dña. Olga , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 551/2007 que desestimó la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por los hoy apelantes contra La Fama Industrial S.A. Alega error en la apreciación de la prueba por lo que solicitan la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la sociedad demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los actores interpusieron demanda reclamando el abono de una penalidad por el retraso en la entrega de la vivienda que habían adquirido a la sociedad demandada el 24 de febrero de 2005. Como fecha de entrega se había establecido el 30 de marzo de 2006. De acuerdo con lo establecido en el citado documento, en caso de incumplimiento los compradores podrían resolver el contrato o exigir el cumplimiento, estableciéndose entonces una prórroga de tres meses. Finalizada la misma y si esta fuera imputable al vendedor debería abonar al comprador la cantidad que resultara de la aplicación durante el periodo de demora del tipo de interés previsto en la estipulación segunda del contrato, es decir el 6% sobre las cantidades satisfechas por el comprador. La vivienda se entregó nueve meses después de la fecha señalada, pasados los tres meses de prórroga, por lo que solicitan el abono del 6% sobre las cantidades pagadas así como el importe de las facturas del guardamuebles que acompañan a la demanda y que tuvieron que abonar como consecuencia del incumplimiento del contrato.

La sentencia de instancia desestima la demanda ya que entiende que de la prueba practicada por la demandada se acredita que el retraso de la obra se debe a las obras de conexión de la calle Embajadores con la M-40 promovidas por el Ayuntamiento de Madrid que dice demoró la obtención de la licencia de primera ocupación y la entrega de la vivienda hasta el 19 de diciembre de 2006, por lo que entiende que se trata de un suceso imprevisto que produce una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de contrato por causa de fuerza mayor o caso fortuito, que elimina la responsabilidad de la demandada en el incumplimiento.

TERCERO.- Los demandantes alegan error en la apreciación de la prueba ya que entienden que no ha resultado probado que el retraso se hubiere producido a causa de las citadas obras en la M.40.

Estudiadas las pruebas aportadas en el procedimiento, y visto el resultado del juicio oral, la Sala tiene que mostrar su acuerdo con los recurrentes respecto al error de la sentencia en la valoración de la prueba. La sociedad demandada en las cartas que remite a los actores les comunica en una de ellas la de 24 de octubre de 2005 que los retrasos son a causa de los paros y las huelgas y las obras de la M.40 y en la de 27 de julio de 2006 que le entregaran la vivienda el 15 de octubre de 2006, asimismo las cartas dirigidas el 17 de mayo de 2006 a Dragados sobre la necesidad de dejar expedita la fachada para finalizar la obra, manifiesta que en 15 días dejaran libre la obra y el Certificado del Ayuntamiento de 10 de enero de 2007 dice que la obra citada supuso un retraso de un mes. Los actores aportan también certificado del servicio de atención al ciudadano del Ayuntamiento de Madrid, calle 30 (folio 148) que certifica que las obras no han impedido trabajo alguno en ese edificio y que la licencia de primera ocupación se solicitó el 21 de septiembre de 2006 y que hasta el 11 de diciembre de 2006 la promotora no completó la documentación requerida y que en esta misma fecha le fue concedida la licencia de primera ocupación. Es decir de todo ello se deduce que si la constructora hubiera realizado diligentemente su trabajo hubiera podido finalizar las obras en plazo, y por supuesto con la prórroga de los tres meses que ella misma se concedía en el contrato que se entregó a los compradores para su firma cuando se formalizó la compra de la vivienda y en el de prórroga una vez constatados los retrasos. La carta a Dragados es del 17 de mayo de 2006 y la obra se tenía que haber entregado el 30 de marzo de 2006, y finalmente la entrega no se realiza hasta el 19 de diciembre de 2006.

CUARTO.- La situación de desigualdad entre consumidores y empresario a la hora de contratar la adquisición de vivienda que limita la autonomía de la voluntad y por tanto la libertad de negociación la trató de resolver el legislador por mecanismos diversos tendentes a provocar la situación de igualdad entre las partes como forma de proteger al consumidor. Por el contrato de compraventa, regulado específicamente en el art. 1445 del C.c ., en este caso el vendedor -Promotor inmobiliario- se obliga a entregar al comprador una vivienda terminada a cambio de un precio cierto, pero el objeto de este contrato de compraventa en el momento de contraerse la obligación es un objeto futuro, pues la vivienda debe aún ser construida, ejecutada y promovida por el propio vendedor. Así el art. 1271 del C.c . concede validez a las cosas futuras para ser objeto de la contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata por tanto de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido, definido por el art. 1271 del C.c ., ya que del art. 1091 del C.c . se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta en los términos del art. 1271 del C.c ., sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor-promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas, con respeto a lo pactado en el contrato. La obligación del comprador de entregar el precio cierto a cambio de la cosa futura, que en este tipo de supuestos de compraventa de vivienda sobre plano supone la entrega de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, que indudablemente supone para el vendedor un particular sistema de autofinanciación para la ejecución de la obra mediante la entrega de estos pagos aplazados. En caso de incumplimiento contractual, en el que el vendedor se retrase en la entrega de la vivienda, o haya expirado el plazo de iniciación de las obras, el comprador puede ejercitar la acción resolutoria rescindiendo el contrato, o reclamando la penalidad pactada en el citado documento.

QUINTO.- Ya hemos dicho en ocasiones anteriores (SAP nº 310 de 18 de julio de 2001 , entre otras muchas), que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictado al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. Un nuevo examen de las pruebas practicadas nos permiten constatar como ya hemos dicho el incumplimiento de la Sociedad demandada en lo que se refiere a la fecha de entrega de la vivienda, ya que no son de aplicación las normas relativas al llamado caso fortuito o fuerza mayor.

Respecto al caso fortuito o fuerza mayor, se entiende por tal todo suceso imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y por tanto realizada sin culpa alguna del agente, por lo que el vinculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en el mismo intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario probar que el evento dañoso fue imprevisible o inevitable.

Dicha posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que puede esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida, y la evitabilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que debe prestarse según el tenor de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1965 establece como requisitos que en el acaecimiento de la fuerza mayor han de concurrir, que el hecho sea, además de imprevisible o que previsto sea inevitable, insuperable e irresistible y que por aplicación de los art. 1182 y 1184 del Código Civil haga imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída. Debiendo existir entre el daño producido y el evento que lo produjo un nexo de causalidad eficiente.

Para exonerar la responsabilidad de la demandada, ha de tratarse de un supuesto de caso fortuito en los términos que ha configurado la jurisprudencia, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1105 del Código Civil , es decir, un suceso que no pudo preverse, o que, previsto, fue inevitable, extraño a las personas y a la actividad de explotación del responsable, producidos desde fuera por las fuerzas naturales o por actos de terceras personas. En definitiva, que ha de tratarse de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del deudor, y por ello, no imputable a él; que sea imprevisto, o siendo previsible es inevitable, y que entre el acontecimiento, la imposibilidad y el consiguiente daño exista un nexo de causalidad, sin que intervenga en la actividad ningún factor doloso o culposo por parte del deudor. En este sentido señala la Sentencia de 9 de febrero de 1998 que: "es todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable, y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, por lo que el vinculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en el intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del sujeto, de forma que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable". En parecidos términos la Sentencia de 15 de julio de 2002 declara que: "esta Sala tiene declarado que la previsibilidad del daño constituye requisito esencial para el nacimiento de la responsabilidad por culpa extracontractual, de forma que en los supuestos en que exista imprevisibilidad cesará la obligación de responder por aplicación del artículo 1105 del Código Civil , y entra en juego el mecanismo del caso fortuito, por el que se entiende todo suceso imposible de prever, o que, previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, de manera que el vinculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en el intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, por lo que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable, y que cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que con ese actuar falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requerido con arreglo a las circunstancias del caso, denotando una conducta interfiriente frente al deber de prudencia y cautela exigibles, que como de tal índole es excluyente de la situación de excepción que establece el indicado articulo 1105 , al implicar la no situación de imprevisibilidad, insufribilidad e irresistibilidad requeridas al efecto (STS de 5 de febrero de 1991, que cita también las de 22 de diciembre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 15 de mayo de 1983, 9 de mayo de 1986 y 16 de febrero de 1988 ).

Ya en concreto sobre la fuerza mayor, el Tribunal Supremo tiene dicho que los supuestos de fuerza mayor deben ser aquellos imprevisibles e inevitables y que, a diferencia de aquellos que si se predicen pueden ser evitados (caso fortuito) estos, si se predicen no pueden ser evitados (SSTS 12 de julio de 1985 y 2 de marzo de 2001 ). Además, deben cumplir un tercer requisito, que es ser externos al riesgo creado por la actividad que se desarrolla (STS 6 de marzo de 2003 ).

En el caso tratado, la Sociedad demandada no ha conseguido probar que el enorme retraso en la entrega de la vivienda que pueda justificar con la prueba practicada en el procedimiento debido a las obras de la M.40 mencionada que como mucho justifica los tres meses de prórroga que ya se habían concedido.

SEXTO.- Debe pues estimarse el recurso de los demandantes y aplicar la cláusula penal ya que ésta es aquella que establece una pena convencional para el caso de incumplimiento total o parcial de una obligación, que en este caso, es el retraso en la entrega de la vivienda, en lo que se refiere a los compradores, puesto que ya ha quedado fundamentado que estos no incumplieron sus obligaciones. No es de aplicación el art. 1100 sino el 1152 del C.c ., es decir, una cláusula que penaliza el retraso en el cumplimiento de una obligación que tiene un carácter principal, cual es, en el caso de autos, la entrega de la vivienda en una fecha posterior a la establecida en el contrato. Este retraso se ha producido, siendo imputable a los vendedores, como ya hemos razonado.

Es principio general así mismo de nuestro derecho en materia resarcitoria, el oportuno restablecimiento de la esfera jurídica patrimonial y aun de la personal o extramatrimonial, en sentido amplio, cuando y en la medida en que ello sea posible, a su estado anterior al padecimiento de cualesquiera menoscabo, debiéndose acudir, en consecuencia, prioritaria y preferentemente a la reposición o restitución de la cosa misma, y solamente por su impracticabilidad, sucesivamente a la reparación o a la indemnización económica, sin perjuicio de la compatibilidad de esta última con las anteriores, cuando proceda complementarlas, y porque siendo fundamento esencial de la justicia aplicada la de restaurar el derecho quebrantado, la forma más idónea de llevar a feliz término tal propósito es la de situar las cosas en el ser y estado que mantenían cuando se produjo el daño (sentencia del Tribunal Supremo desde la ya antigua de 31 de marzo de 1955 o 28 de febrero de 1959 ). Criterio recogido en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil . Por lo que debe de abonárseles igualmente las facturas de guardamuebles que tuvieron que pagar como consecuencia del incumplimiento del contrato. Debe pues estimarse el recurso y revocar la resolución recurrida.

SEPTIMO.- La estimación del recurso de los demandantes conlleva la no condena en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes. En lo que se refiere a las costas de la Instancia debe hacerse especial condena en costas a la demandada al haberse sido íntegramente estimada la demanda (art. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de D. Alonso y Dña. Olga , frente a la sentencia de fecha 9 de Octubre de 2.008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 551/2007 a que este rollo se contrae, resolución que revocamos y en su lugar dictamos otra por la que estimamos íntegramente la demanda presentada por D. Alonso y Dña. Olga contra la sociedad La Fama Industrial S.A., y en su virtud condenamos a dicha sociedad a entregar a los demandantes la cantidad de 4.311,30.-? más los intereses legales desde la sentencia de primera instancia, respecto a las costas de esta alzada no deben ser impuestas a ninguno de los litigantes y las de la instancia se hace especial imposición de las mismas a la sociedad demandada.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.