Sentencia Civil Nº 496/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 308/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00496/2011

Rollo núm.: 308/11

S E N T E N C I A Nº 496

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña María Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a veintinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Mahón, bajo el número 461/10 , Rollo de Sala numero 308/11, entre partes, de una como demandada-apelante la entidad Ksindik SL, representada por el Procurador don Antonio Colom Ferra y asistida del letrado don Pablo Mir, de otra, como actora-apelada Edificaciones Ramos SA no personada en las presentes actuaciones.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Mª Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia, se dictó sentencia en fecha 11 de abril de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bosch, en nombre y representación de Edificaciones Ramos SA contra Ksindik SL, debo condenar y condeno a la dicha demandada al pago de la cantidad que resulte de recalcular las facturas presentadas conforme a los criterios establecidos en el FD 3º de esta resolución, más los intereses indicados y ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada-apelante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 13 de diciembre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad "Edificaciones Ramos SA" formuló demanda de juicio ordinario contra la también mercantil "Ksindik SL", en reclamación de la cantidad de 205.438,08 euros, suma de los importes de: 102.804,07 €, 87.265,70 € y 15.368,31 €, correspondientes a las facturas nº V01/207, V01/025 y V01/026, emitidas por la entidad actora por causa de las obras realizadas por encargo y a cuenta de la demandada, obras consistentes en la ejecución de la reforma del edificio sito en la calle San Roque, nº 34 de Mahón. Opuesta la demandada, se dictó sentencia en la primera instancia resolviendo estimar parcialmente la demanda, condenando a la demandada Ksindik SKL a abonar a la actora la cantidad que resulte de recalcular las facturas presentadas conforme a los criterios establecidos en el FD 3º de la meritada resolución, así como al pago del interés fijado en el artículo 576 de la LEC , una vez líquida la suma debida, todo ello sin realizar expresa condena en costas. El razonamiento del juez "a quo" en el que basa su decisión de remitir al trámite de ejecución de sentencia la fijación de la concreta cantidad objeto de condena, es del siguiente tenor: "El perito judicial, tras valorar todos los trabajos realizados, concluye que aunque se han facturado 405.708,37 € + 15% de B.I. + 16% de IVA se deberían haber facturado 336.420,12 € + 15% B.I. + 7% de IVA. Sin embargo, este Juzgador, sobre la base del informe pericial, no le ha resultado posible hacer el cálculo de lo debido a tenor de las especificaciones contenidas en esta resolución judicial toda vez que el informe del perito no establece, de forma directa y clara, una correlación numérica entre el resultado de la pericia y la cantidad que es objeto de reclamación en este pleito. Por tanto, considerando que las bases de lo debido están perfectamente determinadas en esta resolución, de conformidad con el artículo 219.2º de la LEC deberá procederse en ejecución de sentencia a la determinación de la suma debida."

La meritada resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido impugnada por la entidad demandada que solicita, de este tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime íntegramente la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, se pasan a exponer: a) improcedencia procesal y material de remitir a ejecución de sentencia la fijación del saldo final al hallarse prohibida tal reserva de liquidación en el artículo 209 LEC , sin que el fallo que se recurre halle amparo en el artículo 219 del citado cuerpo legal , ya que no existe dificultad, a la vista del dictamen pericial, para establecer el saldo final, por cuanto, si la entidad actora ha facturado 405.708,37 € + 15% de B.I. + 16% de IVA y se deberían haber facturado 336.420,12 € + 15% B.I. + 7% de IVA, en total 413.964,95, a lo que debería añadirse el importe de la certificación nº 13 con un IVA al 7% y no al 16%: 13.364,27€, resulta que, al haber ya pagado el importe de 459.972,14 € por las obras realizadas, nada adeuda y, en consecuencia, la demanda debió ser desestimada; b) reitera la parte apelante las concretas causas de oposición a la demanda que no fueron estimadas por el juez "a quo", al que se imputa una errónea valoración de la prueba practicada, y que se refieren a: en la certificación nº 13 se incluyeron partidas que ya habían sido recogidas en la certificación nº 12, y, en concreto, la partida relativa al transporte de 581,15 metros cúbicos de material; indebida inclusión de trabajos realizados para terceros, partidas nº 025048, 025049 y 02550 de las certificaciones 10 y 13, trabajos respecto de los cuales se indicó a la actora que debía ir "a nombre de otro promotor/propietario"; las mediciones objeto de las certificaciones son incorrectas, sin que sirva de excusa que tales certificaciones fueran visadas por los técnicos de las obras; incorrección del precio de todas las partidas a las que se ha aplicado un incremento del 20%, ya que el perito tuvo en cuenta los precios fijados en el libro de los Aparejadores del año 2009, cuando debió fijarlos atendiendo a los años 2006-2008; improcedencia del devengo de intereses dada la falta de liquidez de la deuda, conforme al principio in liquidis non fit mora .

La citada parte apelante solicitó la práctica de prueba en esta alzada, petición que le fue denegada por auto de 28 de septiembre de 2011 , resolución que devino firme al haberse aquietado la parte apelante a dicha denegación.

SEGUNDO.- Debe señalarse, previamente a entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, que por la parte actora se interpuso recurso de apelación conforme a los motivos que constan en el escrito por dicha parte presentado y que fue admitido, teniéndose por formalizado dicho recurso mediante diligencia de 2 de junio de 2011, en la que se ordenó la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial y emplazar debidamente a las partes, lo que así se hizo sin que la parte actora se personara en tiempo y forma ante esta alzada.

La consecuencia de no comparecer la, o una de las partes recurrentes, dentro del término de emplazamiento de treinta días, tal como se dispone en el artículo 463 LEC , es la declaración del recurso interpuesto por dicha parte como desierto. Al haberse personado la otra parte recurrente, la demandada, ante esta Audiencia Provincial, es claro que no procede declarar firme la resolución recurrida, sino únicamente declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por Edificaciones Ramos SA, con las consecuencias directas derivadas de tal declaración en materia de costas procesales causadas, si las hubiere y las consecuencias indirectas derivadas de ser sólo uno el recurso interpuesto y, por ello, de obligada observancia las previsiones contempladas en el artículo 465.5 LEC , que dispone que, "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado". La antedicha norma recoge de forma precisa la doctrina jurisprudencial anterior a la LEC 1/2000 que venía señalando que las facultades revisoras del tribunal de la apelación se hallan limitadas, como puntualizan y entre otras, las SSTC 3/1996 , 9/1998 o 152/1998 , por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, por lo que son las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso según la máxima de todos conocida tantum apellatum, quantum devolutum ; por ello los verdaderos límites de la apelación vienen impuestos por el principio prohibitorio de la no reformatio in peius ( SSTS de, entre otras, 19 de noviembre de 1991 , 21 de abril de 1993 , 30 de junio de 1996 , 11 de marzo y 30 de noviembre de 2002 , 14 de mayo de 2002 ).

TERCERO.- Dispone el artículo 209 LEC , relativo a la forma y contenido de las sentencias, que el fallo de las mismas "se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ". Y, sabido es que, tal como se declara en la conocida STS de 18 de diciembre de 2009 , el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. Dicho precepto permite que la sentencia fije la cuantía líquida a abonar en virtud de la misma cuando se reclame el pago de una cantidad de dinero determinado o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, pero siempre que se establezcan las bases a partir de las cuales pueda determinarse la cantidad a pagar mediante una pura operación aritmética. Fuera de dichos supuestos, dice el número 3, no podrá pretender el demandante "ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución".

El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma "ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración" ( STS 18 de mayo de 2009 ).

Pues bien, la sentencia apelada -con olvido de la norma señalada y de que la parte actora no se limitó en la demanda a pretender una sentencia declarativa del derecho a percibir una determinada cantidad, ni se solicitó del Tribunal que pospusiera su determinación al trámite de ejecución de sentencia con arreglo a unas determinadas bases, sino que, por el contrario, lo que reclamó en la demanda es una cantidad de dinero determinada - 205.488,08 euros-, en virtud de la relación contractual existente con la demandada, haciéndolo sin reserva alguna de determinación concreta de las cantidades conformantes de la suma global reclamada y resultantes de las certificaciones de obras expresamente citadas en las facturas cuyo importe se reclama-, en virtud de un defectuoso entendimiento de la norma procesal, deja para el trámite de ejecución la cantidad a abonar por la demandada en base al razonamiento al que se ha hecho referencia con anterioridad, a saber: este Juzgador, sobre la base del informe pericial, no le ha resultado posible hacer el cálculo de lo debido a tenor de las especificaciones contenidas en esta resolución judicial toda vez que el informe del perito no establece, de forma directa y clara, una correlación numérica entre el resultado de la pericia y la cantidad que es objeto de reclamación en este pleito. Por tanto, considerando que las bases de lo debido están perfectamente determinadas en esta resolución, de conformidad con el artículo 219.2º de la LEC deberá procederse en ejecución de sentencia a la determinación de la suma debida. Razonamiento que, a mayor abundamiento, resulta ser contradictorio, pues si las bases están perfectamente determinadas debe darse una respuesta congruente a la concreta pretensión deducida en la demanda.

Por lo expuesto, el pronunciamiento de condena contenido en el fallo de la sentencia apelada, inconcreto e indeterminado con relación a su cuantía, no puede ser ratificado y debe ser en consecuencia revocado puesto que no se ajusta a la legalidad procesal vigente que debe de ser observada por Juzgados y Tribunales según establece el artículo 1 LEC . Ahora bien, la anterior conclusión no implica, en el presente caso, la devolución del procedimiento al juzgado de procedencia para que subsane el defecto ya que, las partes están contestes en que es posible proceder a la cuantificación negada en la primera instancia luego de la valoración de la prueba practicada y, en especial, del dictamen pericial, si bien, cierto es, que cada parte valora y aprecia el acervo probatorio de forma dispar, lo que no resulta extraño dada la defensa de sus particulares intereses.

CUARTO.- Entrando a conocer del fondo de la cuestión planteada a la Sala por la entidad recurrente Ksindik SL, debe señalarse, ya de inicio, que la sentencia dictada en la primera instancia desglosa en su fundamento de derecho TERCERO los motivos de oposición hechos valer por la entidad demandada al contestar a la demanda, de cuya totalidad se estiman por el juez "a quo" los siguientes:

- Respecto al IVA aplicable a las facturas emitidas por la entidad actora, considera el juez "a quo" que era el tipo del 7% y no el 16%, por lo que, afirma, "ha habido un cobro indebido por parte de la actora que debe ser tenido en cuenta al objeto de compensar la suma cobrada de más".

- Respecto a los ascensores, se acepta el motivo de oposición, siendo procedente facturar únicamente el instalado, cuyo importe asciende a 37.630 €.

- Se acepta que la suma de 9.883,43€ ya había sido abonada por la demandada, admitiéndose igualmente por la entidad actora que cifró la cantidad reclamada en 195.554,65€.

Como ya se ha expuesto anteriormente, la parte actora no mantuvo el recurso de apelación inicialmente interpuesto por lo que, tales pronunciamientos, devienen, a los efectos civiles del presente procedimiento, firmes.

QUINTO.- Reproduce la parte apelante en esta alzada los concretos motivos de oposición esgrimidos en la primera instancia y que fueron rechazados por el juez "a quo", a quien imputa una errónea valoración de la prueba practicada en la primera instancia. Pues bien, los motivos del recurso deben rechazarse en base a los siguientes razonamientos:

1º) La afirmación del juez "a quo" relativa a que no existe la denunciada por la parte demandada duplicidad de conceptos entre las certificaciones de obra nº 12 y 13, partidas 025002, 025048 y 025050, viene fundamentada en el dictamen del perito judicial del que se concluye que la última certificación es un resumen acumulativo de las anteriores pero sin duplicar conceptos. Explica el perito que todas las certificaciones, a excepción de la nº 13 se realizan "al origen", esto es, son acumulativas pues la última de las certificaciones recoge todas las partidas de las certificaciones anteriores y, a la hora de calcular el importe de esa certificación, lo que se hace, es descontar el importe de la suma de las certificaciones anteriores a la certificación que se desea calcular su importe.

2º) No existe duplicidad en las partidas 025048, 025049 y 02550 insertas en las certificaciones 10 y 13, correspondiendo a trabajo efectivamente realizados en la edificación contigua y ordenados por el representante legal de la demandada, sin que el juzgador "a quo" haya omitido prueba alguna en su valoración, sino que ha concluido conforme a la prueba practicada mediante la que se ha probado que fue el administrador de la demandada quien encargó los trabajos en los edificios contiguos, encargo simultáneo al de autos, sin que exista notificación alguna de la demandada a la actora relativa a que concreta empresa debía facturarse el importe de tales obras, siendo que, además, el encargo y su ejecución no se niega por la demandada.

3º) El precio de las partidas incluidas en el capítulo 25 ha sido recalculado por el perito judicial y hay que estar a su dictamen; en cuanto a lo no comprobado por resultar ya imposible, hay que estar a lo facturado al estar debidamente visado por la dirección técnica que, no se olvide, es contratada por la propiedad, y, además, no se ha discutido su ejecución. Pero es que, además, no puede admitirse a estas alturas del litigio una descalificación generalizada de las mediciones, que es a lo que se reduce este concreto motivo, cuando todas ellas fueron comprobadas por los técnicos responsables de las obras, resultando inaplicable el criterio del "muestreo" al que se refiere el apelante con cita de la STS de 17 de febrero de 2010 , dictada en un supuesto distinto al de autos, en concreto, sobre la irregularidad en la distribución de carbones, materia que, es evidente, no es la que nos ocupa.

4º) Sobre el incremento del precio de la partidas en un 20% respecto de los precios que constan en el libro de Aparejadores de Menorca, se estima justificado tal incremento en base a los razonamientos del perito judicial, acogidos por el juzgador "a quo", y que no ha sido desvirtuados por prueba alguna de contrario. En efecto, los precios que constan en el citado libro son orientativos, de manera que nada impide fijar un precio superior si las circunstancias lo aconsejan; en el presente caso: se trata de la restauración de un edificio entre medianeras de finales del siglo XIX, del que se mantiene únicamente la antigua fachada principal, colindante a un edificio protegido y situado en una calle estrecha del centro de Maó. Se dice por la parte apelante que el perito debió tener en cuenta los precios correspondientes a los años 2006 a 2008, sin embargo, ninguna referencia temporal se realiza en la proposición de la prueba pericial hecha por la parte demandada hoy apelante, cuando, las certificaciones origen de las facturas cuyo importe se reclama, son de mayo de 2008, marzo de 2009 y marzo de 2009, por lo que, en caso de existir el error denunciado por dicha parte, a ella únicamente sería imputable.

SEXTO.- La conclusión de todo lo anteriormente razonado es que, en primer lugar, debe ser acogido el primero de los motivos del recurso relativo a la improcedente remisión al trámite de ejecución para fijar la cantidad adeudada y, en segundo lugar, deben desestimarse el resto de los motivos del recurso de apelación, procediendo a cuantificar en este acto las partidas que deben ser descontadas de la suma reclamada en la demanda, esto es:

- diferencia en el tipo impositivo del IVA, que es cuantificada por el perito judicial en 50.859,84 €;

- deducción de la partida 0250006 relativa al ascensor por importe de 30.591,00 €

- deducción de la suma ya abonada y admitida por la actora de 9.883,43€.

El saldo resultante de descontar las antedichas partidas a la suma reclamada en la demanda asciende a 114.103,81 €, cantidad a cuyo pago debe ser condenada la entidad demandada, con más sus intereses legales -ex artículo 576 LEC - desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede realizar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por la entidad demandada Ksindik SL, dada su estimación parcial.

En cuanto al recurso interpuesto por la entidad actora que es declarado desierto, procede la imposición de las costas causadas por dicha interposición a la propia entidad Edificaciones Ramos SA, ex artículo 398.1 LEC .

Fallo

1º) Se declara DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad actora Edificaciones Ramos SA, imponiendo a la misma las costas procesales causadas por tal interposición.

2º) CON ESTIMACION PARCIAL del RECURSO de APELACION interpuesto por la entidad Ksindik SL, representada en esta alzada por el procurador Sr. Colom, contra la sentencia de 11 de abril de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Maó en el procedimiento de juicio ordinario seguido bajo el nº 461/2010 del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE Y REVOCAMOS dicha resolución, y, en su lugar:

Se fija en 114.103,81 €, la cantidad a cuyo pago debe ser condenada la entidad demandada, con más sus intereses legales - ex artículo 576 LEC - desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

3º) Se confirman el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

4º) Sin expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas causadas en esta alzada por el recurso de la entidad demandada.

5º) Con devolución a la parte del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.