Sentencia Civil Nº 496/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 166/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 166/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 440/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 496/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, doce de diciembre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 166/2011, en el que ha sido parte apelante la entidad CONSTRUCCIONES CONDAMA, S.L., representada esta por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por la Letrada Dña. FINA REGÀS PONS; y como parte apelada D. Maximino , representada por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. DANIEL BOSCH COSTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 440/2008, seguidos a instancias de D. Maximino , representado por la Procuradora Dña. EVA GARCÍA FERNÁNDEZ y bajo la dirección del Letrado D. RAMÓN COBAS VEGA, contra la entidad CONSTRUCCIONES CONDAMA, S.L., representada por la Procuradora Dña. CARMINA JANER MIRALLES, bajo la dirección de la Letrada Dña. FINA REGÀS PONS, se dictó sentencia, y que fue aclarada mediante auto de fecha 23/12/10, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Eva García Fernández en nombre y representación de Don Maximino contra la entidad mercantil Construcciones Condama, S.L., debo DECLARAR Y DECLARO resueltos los contratos suscritos entre ambas partes y, en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a Construcciones Condama, S.L.:

1) A estar y pasar por la anterior declaración.

2) A abonar a Don Maximino la cantidad de 34.060 euros, en concepto de devolución duplicada de las arras entregadas, más los intereses explicitados en el fundamento jurídico tercero de la citada cantidad.

3) A abonar a Don Maximino la cantidad de 2.474,14 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de contrato, más los intereses explicitados en el fundamento jurídico tercero de la citada cantidad.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 7/1/10 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la ltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por CONSTRUCCIONES CONDAMA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa de Coloma de Farners, en la que se estima la demanda interpuesta por D. Maximino contra la apelante y se desestima la reconvención de ésta y en la que se declara el incumplimiento del contrato de compraventa por la apelante y se le condena a devolver doblada la cantidad recibida en concepto de arras así como a indemnizar al actor en la cantidad reclamada.

SEGUNDO.- El actor ejercita la acción de resolución del contrato de contrato de compraventa que le vincula con la demandada y en virtud del cual ésta se comprometió a entregar la vivienda objeto del mismo en el plazo fijado, plazo que fue ampliado mediante pacto que novó el contrato inicial. Ante el incumplimiento por la demandada de su obligación de entrega de la vivienda, el actor envió burofax requiriéndole la devolución de la cantidad entregada en concepto de arras doblada o el pago de la cantidad pactada a fin de que él mismo pudiera designar un tercero para que llevara a efecto la compraventa. La demandada respondió a ese requerimiento designando lugar y fecha para elevar a escritura pública la compraventa. La demandada se opone frontalmente a la acción ejercitada negando el incumplimiento que se le imputa y reconviene reclamando el cumplimiento de lo pactado.

La sentencia estima acreditado el incumplimiento por parte de la demandada y, tras declarar resuelto el contrato, la condena al pago de las cantidades reclamadas.

La demandada recurre alegando error en la valoración de la prueba en relación con la interpretación del contrato, pues del mismo resulta que el plazo no era un elemento esencial. Asimismo funda el recurso en infracción de la jurisprudencia que interpreta el art. 1124 en tanto hay que distinguir entre la mora en el cumplimiento y el incumplimiento resolutorio que en este caso no se da.

TERCERO.- La presente resolución ha de asentarse en los hechos que a continuación se relacionan y que constituyen el sustrato fáctico de la resolución de instancia:

1.- Las partes firmaron en abril de 2006 contrato de compraventa en el que fijaron como plazo de entrega el 31 de diciembre de 2006 (folio 24 y 25).

2.- En abril de 2007 firmaron nuevo contrato novando el anterior y fijando el día 31 de julio de 2007 como nueva fecha de entrega de la vivienda objeto del mismo (folio 26 a 28).

3.- El Certificado Final de Obra de la vivienda objeto del contrato es de fecha 19 de julio de 2007 (folio 85) y la demandada solicitó la cedula de habitabilidad el 9 de noviembre de 2007 (folio 176) que no fue concedida hasta el 28 de enero de 2008 (folio 178).

4.- En febrero de 2008 la demandada otorga escritura de rectificación de declaración de obra nueva declarando mayor superficie construida. La rectificación es consecuencia de las observaciones hechas por el Ayuntamiento al otorgar la cédula de habitabilidad.

5.- El actor envió a la demandada el 10 de diciembre de 2007 burofax en el que ponía de manifiesto que el inmueble no se había terminado y que entendía que ello suponía un grave incumplimiento contractual que le causaba graves perjuicios por lo que solicitaba la devolución de las arras dobladas o el pago de 24.000 euros a fin de que el actor proceda a la venta del inmueble a un tercero.

6.- La demandada envió el 28 de diciembre de 2007 burofax en el que señalaba día para la formalización de la compraventa el 15 de enero de 2008.

La apelante argumenta que la sentencia recurrida incurre en error al valorar la prueba en relación con la interpretación de los contratos que vinculan a las partes. Así expone que el plazo de entrega de la vivienda no puede considerarse como un elemento esencial del contrato pues el interés del actor no era realmente adquirir la vivienda para sí, siendo su intención el revenderla a un tercero.

Los litigantes firmaron dos contratos y lo cierto es que de la lectura de las cláusulas de uno y otro resultan ciertas contradicciones. Concretamente aparecen como contradictorias en el contrato firmado el 6 de abril de 2006 el pacto SEGUNDO B último inciso y el pacto QUINTO, pues mientras en el pacto segundo, tras fijar como fecha máxima para la elevación a público de la compraventa el 31 de diciembre de 2006, las partes señalan "En caso de cualquier imprevisto por alguna de las partes, no habría penalización", el pacto quinto establece que la cantidad entregada a cuenta tendrá la consideración de arras penitenciales con arreglo a lo previsto en el artículo 1454 del Código Civil . La aparente contradicción entre ambos pactos debe ser resuelta con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil . Así hay que tener en cuenta como hechos posteriores a la conclusión del contrato ( art. 1282 CC ) que pueden arrojar luz sobre la interpretación de éste que: a) transcurrida en exceso la fecha fijada para otorgar escritura pública las partes pactan nuevo plazo, b) entre la finalización del plazo (31/12/06) y el nuevo contrato (26/04/07) no consta que la parte compradora requiriera a la vendedora para elevar a público la compraventa. Ambos hechos indican que, al menos en ese primer contrato las partes no consideraron esencial el plazo, de forma que lo dispuesto en el pacto quinto respecto de que la cantidad entregada a cuenta por el comprador tendría la consideración de arras penitenciales permitiendo a comprador y vendedor desistir lícitamente del contrato, perdiendo el comprador las que entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió, pero sin que en ningún caso puedan servir de garantía del cumplimiento del plazo pactado en tanto las partes no lo consideran, con arreglo a lo establecido en el pacto segundo, como un elemento esencial.

En el contrato firmado el 26 de abril de 2007, manteniendo la redacción anterior en lo restante, por lo que lo expuesto en el párrafo anterior en cuanto al plazo para elevar a escritura pública la compraventa se mantiene, los litigantes adicionaron un párrafo a la cláusula quinta que dice literalmente "De mutuo acuerdo, la parte compradora renuncia al contrato de compra-venta de dicha vivienda, devolviendo la parte vendedora la cantidad de 24.000 euros y pudiendo escriturar a terceros". La redacción es extraordinariamente confusa y su ubicación a continuación del pacto de arras penitenciales, así como el uso del término "de mutuo acuerdo" permite interpretarlo en el sentido de que el comprador podrá designar a un tercero que eleve a público la compraventa, lo cual deberá ser aceptado por la vendedora que, en ese caso vendría obligada a devolver al comprador la cantidad de 24.000 euros. Ni comprador, ni vendedora tienen la facultad, con base en dicho pacto, de desistir unilateralmente del contrato, pero sí prevén la posibilidad de que el comprador no sea finalmente el actor si no un tercero. La facultad de designar a un tercero que finalmente compre la finca no se atribuye unilateralmente al comprador, sino que la vendedora puede aceptarla o no (de ahí el uso del término mutuo acuerdo) y si lo acepta deberá pagar al comprador la cantidad de 24.000 euros. Lo cierto sin embargo es que la interpretación de esta cláusula resulta irrelevante a los efectos de la presente resolución pues en el presente supuesto el comprador no ejercitó la facultad de designar a un tercero para que elevara a público la compraventa, por lo que la vendedora no tuvo tampoco ocasión de aceptarla o rechazarla.

CUARTO.- Sentado lo anterior resta por determinar si la apelante incumplió las obligaciones que le competen al no entregar la vivienda en el plazo pactado y si ello ha de tener la consideración de incumplimiento resolutorio, como entiende la sentencia recurrida, o si por el contrario, como argumenta la apelante debe tener la consideración de mora en el cumplimiento.

Hay que partir de que, como se ha dejado sentado en el fundamento anterior, las partes no consideraron el plazo como un elemento esencial del contrato y la cantidad entregada a cuenta del precio lo fue en concepto de arras penitenciales, permitiendo a las partes desistir del contrato con las consecuencias de perder las entregadas el comprador o devolverlas dobladas el vendedor. Ello no debe entenderse en el sentido de que el plazo de entrega de la vivienda y de elevación a público del contrato de compraventa quedara al arbitrio del vendedor, sino que el fijado en el contrato, admitía modificación siempre que ambos contratantes estuvieran conformes, pero sin que el vendedor pudiera determinar unilateralmente el momento de la entrega.

Corolario de cuanto se ha expuesto y atendiendo al relato fáctico contenido en el fundamento anterior es preciso concluir que no puede entenderse acreditada la existencia de un incumplimiento resolutorio por la demandada como pretende la apelada y acuerda la sentencia de instancia. Es cierto que cuando el 10 de diciembre de 2007 fue requerida por el comprador, la vendedora no estaba en condiciones de otorgar la escritura pública de compraventa, pues en febrero de 2008 otorgó e inscribió escritura de rectificación de la declaración de obra nueva, pero también lo es que sí estaba en condiciones de entregar la vivienda cuya construcción había finalizado, según el Certificado Final de Obra, el 19 de julio de 2007. Pese a ello la vendedora no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones ya que no solicitó la cédula de habitabilidad hasta varios meses después (9/11/07) y ello pese a que en dicho momento había transcurrido ya el plazo para la entrega de la vivienda. Esa falta de diligencia no puede sin embargo reputarse incumplimiento de su obligación con la finalidad resolutoria pretendida en la demanda, pues la vendedora cumplió en tiempo hábil la obligación principal consistente en la construcción de un inmueble apto para el fin a que venía destinado, como lo prueba el que, aunque tardíamente, obtuvo la cédula de habitabilidad que acredita que el inmueble es apto para el uso como vivienda.

Por su parte el comprador, en coherencia con el contenido del contrato en el que, como hemos visto, el plazo no aparecía como esencial, no requirió a la vendedora para elevar a público la compraventa hasta el 10 de diciembre de 2007 y aún en esa fecha lo hizo de forma condicionada, permitiendo a la vendedora elegir entre dos opciones. El requerimiento enviado debe ser interpretado como un cese en la tolerancia que hasta el momento había mostrado el comprador en cuanto al plazo y no como la declaración de voluntad en el sentido de dar por resuelto el contrato por incumplimiento del plazo pactado.

Lo anterior supone que nos encontramos ante un supuesto de incumplimiento recíproco o mutuo disenso que, como señala la sentencia de 1 de febrero de 1997 (RJ 1997, 671) "excepciona la fuerza obligatoria y faculta la liquidación de la relación" y ocurriendo convergencia de conductas incumplidoras, éstas han de neutralizarse y dar lugar a un efecto compensador de responsabilidades.

No resulta acreditado que la vendedora incurriera en incumplimiento resolutorio, así como tampoco consta su voluntad de desistimiento del contrato, por más que pueda afirmarse que fue poco diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que conduce a rechazar la condena que se solicita a la devolución de la arras dobladas. Por otra parte no constando tampoco la voluntad de desistimiento del comprador no puede el vendedor retener la cantidad recibida en concepto de arras. Se trata pues de un supuesto de mutuo disenso en el cumplimiento de lo pactado, cuya consecuencia no puede ser otra que la estimación parcial de la demanda y la condena a la parte vendedora a la devolución de la cantidad recibida en concepto de arras, pero no dobladas.

QUINTO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR el recurso de apelación formulado por CONSTRUCCIONES CONDAMA, S.L. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE SANTA COLOMA DE FARNERS, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 440/2008, con fecha 7 de enero de 2010 y REVOCAR PARCIALMENTE la misma con los siguientes pronunciamientos:

1.- "ESTIMAR parcialmente la demanda y condenar a la demandada CONSTRUCCIONES CONDAMA, S.L. a pagar al actor, D. Maximino , la cantidad de 17.030 euros con más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

2.- Manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.