Sentencia Civil Nº 496/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 742/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA : 00496/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0009373 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 742 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 624 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

De: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARQAGOZA, ARAGON Y RIOJA

Procurador: MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

Contra: Luis Pedro

Procurador: NURIA RAMIREZ NAVARRO

Ponente : ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 624/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGON Y RIOJA ( hoy, IBERCAJA BANCO), representada por el Procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelado Luis Pedro , representado por la Procuradora Dª Nuria Ramírez Navarro y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 30 de Junio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que, con estimación de la demanda presentada por Luis Pedro debo declarar y declaro la nulidad de las operaciones bancarias efectuadas por la demandada sin la expresa autorización de la parte actora y se retrotraiga la cuenta a su momento inicial (a excepción de las cantidades abonadas por la Seguridad Social) y debo condenar y condeno a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA (IBERCAJA) a que abone a Luis Pedro como daños y perjuicios el pago de la suma de CIENTO CATORCE MIL CIENTO TRES EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (114.103,51 €) así como los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y con expresa condena a parte demandada al pago de las costas procesales causadas.".

Asimismo, con fecha 15 de septiembre de 2011 se dictó auto, cuya parte dispositiva es la siguiente: "SE RECTIFICA LA SENTENCIA de 30/06/2011 , en el sentido de que donde se dice 114.103,51 euros, debe decir 115.453,51 euros".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de noviembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional, estimatoria en su integridad de los pedimentos deducidos en la demanda instauradora del pleito, se alza en apelación la entidad demandada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que inacoja dichos pedimentos. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , denunciando sustancialmente que en la sentencia tan sólo se valoró si la entidad apelante fue lo debidamente diligente en su práctica bancaria en atención a la tipología de cliente y operatoria concreta, sin atender otros aspectos fundamentales, o si se le ha causado algún perjuicio con la realización de las transferencias.

Para dar contestación a los diversos alegatos que vertebran la divergencia con el discurrir judicial se hace preciso poner de relieve una serie de consideraciones previas a modo de premisas del tratamiento que ha de dispensarse al recurso, a saber: 1) La resultancia probatoria tomada en consideración por la Juzgadora a quo no se cuestiona en modo alguno, por lo que la apreciación que de la actividad demostrativa reunida en los autos originales se efectuó en la sentencia discutida ha de quedar incólume, dado lo que resultan irrefutables las disposiciones de fondos de la cuenta corriente abierta por la parte actora en la entidad demandada efectuadas por terceros no autorizados a través de transferencias bancarias enviadas desde Rusia. 2º) No menos inconcuso es que, como consecuencia de esas disposiciones, se ha causado un perjuicio a la parte actora, al haber sido privado de una ingente cantidad de dinero que una actuación bancaria ortodoxa debió haber soslayado, como veremos, por lo que el alegato que preconiza un eventual enriquecimiento injusto por falta de causación de perjuicio se torna meramente retórico. 3) No puede sustentarse con consistencia suasoria que haya atendido la parte demandada al canon de diligencia con el que debió haber actuado, ya que el mismo no se llena con la remisión de la comunicación de cada operación realizada e informes periódicos; actuación que, sin duda, acometió con toda regularidad con los envíos al domicilio del corresponsal que había designado el actor, cual precisó en el acto del juicio el testigo Sr. Gabriel , sino que el comportamiento negligente gravita en no haberse asegurado la entidad demandada que las firmas estampadas en las transferencias correspondían al actor; diligencia tanto más exigible si el mismo residía habitualmente en Rusia, no habla el idioma castellano y sólo esporádicamente se trasladaba a la sucursal en que había abierto la cuenta corriente que nos ocupa, además de no parecer que se le exhortase a facilitar una dirección de correo electrónico o un fax donde se pudiese enviar determinadas comunicaciones, aunque esto último carece de relieve si facilitó la dirección postal de un corresponsal -por lo demás, letrado- para la transmisión de los extractos bancarios pertinentes. La falta de cautela anida, pues, en no haberse cerciorado que las firmas obrantes en las transferencias no se atemperaban a las existentes en el contrato de cuenta corriente, documento nº 4 de la contestación y tarjeta de residencia aportada para la formalización de dicha cuenta, máxime cuando se trata de firmas asaz disímiles las indubitadas y dubitadas, lo que debió haber llamado la atención del empleado de la parte demandada al autorizar las transferencias, tanto más cuanto esa distonía se evidencia especialmente con la comparación de la letra B, muy distante de la que figura en los documentos incuestionados, e incluso la falta de identidad de rasgos en las firmas dubitadas, por lo que no es compartible la conclusión de que estemos en presencia de una imitación de firma sería, como infirió la perito caligráfica, cuando el cotejo de esas firmas denota una paladina diferencia gráfica. 4) La diligencia exigible a una entidad bancaria no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde a la entidad demandanda como experta que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo que según establecen los artículos 255 y 307 del CCo se le exige un cuidado especial en estas funciones, como ha señalado la jurisprudencia en una profusa línea de resoluciones cuya cita se hace ociosa por conocida, siendo también constante la doctrina jurisprudencial en torno a la responsabilidad económica que surge del abono de talones y cheques falsificados, ha de proyectar ésta sobre los bancos que las hubiesen satisfecho, actuando negligentemente o por error, y aun cuando hubiese sido de buena fe ( SSTS 1-3-1994 y 9-2-1998 ), si bien tal imputación general de responsabilidad ha de ceder por aplicación del artículo 156 de la LCCH , como también ha proclamado la jurisprudencia, cuando se acredita la negligencia del titular de la cuantía en la custodia del talonario de cheques o cualquier otra forma de actuación culposa, lo que se menciona ad omnem eventum, ya que no es esa la hipótesis que centra nuestra atención pues que el daño irrogado en el casus datus trae causa de haber dispuesto de parte de los fondos de la cuenta a través de transferencias en que se falsificó la firma del titular de la cuenta corriente. 5º) la propia indiligencia imputada a la entidad demandada rezuma de algunos de los términos vertidos en el escrito de litiscontestatio, donde se asevera que "sabiendo la oficina que su cliente no vivía en España... y los saldos habían sido depositados en la cuenta corriente para iniciar actividades en España, es decir, que dicha cuenta iba a tener movimientos de fondos, creyó oportuno atender las órdenes de transferencia provenientes de un fax procedente de Rusia", o "las transferencias a realizar eran más lógicas en atención a la procedencia de los faxes, beneficiario (su persona de confianza)... in fine", lo que traduce que se actuó con apoyatura en una suposición lo trasluce que mal pugna con el agotamiento del canon de diligencia exigible a quien es depositario de fondos ajenos por las circunstancias antedichas; suposición que asimismo se reconoce en el propio Hecho II del escrito de litiscontestatio, donde se afirma "y que en cada uno de ellos se indica un concepto determinado que obedecía suponemos a la relación que existiese entre el emisor del recibo y el receptor del mismo, abundando en el mismo sentido la deposición del Sr. Roberto en el acto del juicio, al puntualizar que "la impresión que me daba es que era el hombre de confianza, porque no era simple traductor", al igual que es una suposición calificar a D. Claudio Klotchkow como representante del actor, ni siquiera como hombre de confianza, ya que la condición de representante está desprovista de todo refrendo demostrativo, de lo que resulta que la indiligencia de la parte apelante es irrefutable.

Se muestra quejosa la parte apelante que la iudex a quo tan sólo se adentró a examinar si la entidad apelante fue lo debidamente diligente en su práctica bancaria, pero no aquilatase la falta de diligencia del cliente por no poner de manifiesto durante 4 años la falsedad en las transferencias pese a conocerlas. Ciertamente este extremo se silenció en la sentencia y no deja de ser enjundioso, aun cuando ese conocimiento del actor está ayuno de todo refrendo probatorio, ya que es obvio que, independientemente de la obligación de comprobar regularmente la cuenta con el objeto de comprobar regularmente la cuenta con la finalidad de comprobar su saldo y los movimientos realizados prevista en la condición general 15ª, así como de si le fue traducida en su momento a instancia de la entidad demandada, lo cierto es que es una obviedad que toda persona que abra una cuenta corriente ha de prestar una mínima atención a esos movimientos, ya sea directamente o a través de terceras personas que le informen de forma cumplida, ítem más si el titular de la cuenta residen en un país extranjero, para conocer el numerario de que dispone y la regularidad de las operaciones efectuadas, especialmente si en esa cuenta habrían de cargarse pagos a la Seguridad social. Esa obligación de control se incumplió por el actor, al desentenderse totalmente y no puede preterirse, puesto que se erige en causa coadyuvante en la causación del daño irrogado, principalmente a partir del año 2006, en que los extractos anuales que el Sr. Gabriel afirmó haber recibido ya revelaban la existencia de los primeros cargos indebidos, por lo que si el demandante hubiese encargado al Sr. Gabriel que le enviara los extractos, lo que según su testimonio en el juicio no efectuó, o hubiese adoptado cualquier medida encaminada a conocer la evolución que experimentaba su cuenta, se habría percatado de que las transferencias realizadas no respondían a operaciones autorizadas, con lo que su puesta en conocimiento de la demandada habría conllevado que no se hubiese continuado con los dos desapoderamientos de numerario, con lo que estamos, en suma, ante una actuación impregnada de falta de cautela que no está exenta de aporte causal en el resultado final producido, sino que, antes al contrario, confluye en yuxtaposición con la indiligencia superior de la entidad financiera, por lo que ha de procederse a aquilatar el grado de culpabilidad atribuible a cada una de las negligencias concurrentes para concretar la incidencia en el quantum indemnizatorio impetrado; ponderación de la que es colegible, atendiendo a todas las circunstancias anulables, principalmente la diligencia que es exigible a las entidades financieras, máxime si se trata de un cliente extranjero con residencia en su país y desconocimiento del idioma castellano, que se atribuya a la parte apelante el 60% de la responsabilidad por su mayor aporte causal, lo que cristaliza en la reducción en 46.181,40 euros de la cantidad otorgada en la sentencia proferida en la primera instancia.

SEGUNDO.- Corolario del éxito parcial del recurso es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, a tenor del artículo 398 de la LEC ; pronunciamiento que ha de hacerse extensivo a las costas generadas en la primera instancia, al estimarse parcialmente las pretensiones ejercitadas (394-1 del mismo texto legal).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Marcelino Bartolomé Garretas, en representación procesal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, frente a la sentencia dictada el día treinta de junio de dos mil once por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Lorenzo de El Escorial , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución, reduciendo en 46.181,40 euros la cantidad indemnizatoria concedida en dicha sentencia, inestimando el recurso en todo lo demás, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 742/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.