Sentencia Civil Nº 496/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 352/2010 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

496/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Víctor Caba Villarejo (Presidente)

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da. Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de octubre de 2011.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los autos de juicio ordinario 028-2007, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 05 de Telde de fecha treinta de abril de dos mil nueve , seguida esta apelación a instancia deL procurador dona Enma Crespo Ferrándiz en nombre y representación de Adrian , Dimas , Verónica y Covadonga bajo la dirección legal del Letrado Sr. D. Oscar Macías González, frente a la parte demandante, hoy apelada, Lorenzo , representado por el Procurador D. Enrique Santos Suárez bajo la dirección legal del Letrado dona MARIA JOSÉ COLL MESA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de DON Lorenzo , representado por el Procurador de los Tribunales D/Da FRANCISCO MONTESDEOCA SANTANA y defendido por el Letrado D/Da MARIA JOSÉ COLL MESA contra DONA Covadonga , DON Adrian , DON Dimas y DONA Verónica representados por el Procurador de los Tribunales D/Da CONCEPCIÓN SÁNCHEZ MACÍAS y defendidos por el Letrado D/Da OSCAR MACÍAS GONZÁLEZ, y contra DONA Angelica , declarada en situación procesal de rebeldía, se acuerda:

1. CONDENAR a los demandados a cesar en las perturbaciones que causan en la propiedad del actor como consecuencia del paso que pretende, declarándose la inexistencia de servidumbre de paso en el terreno denominado " DIRECCION000 ".

2. CONDENAR a los demandados a abstenerse de realizar perturbaciones en la servidumbre constituida en escritura pública de paso de personas y vehículos ya sea colocando obstáculos o impidiendo o dificultando el tránsito por la misma en el futuro.

3. ABSOLVER a los demandados del resto de pedimentos efectuados en su contra.

4. DECLARAR no haber lugar a especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose pedido la práctica de prueba en esta alzada, y tras darle la tramitación oportuna se senaló el día para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia consideró que debía prosperar la acción negatoria de servidumbre del paso que venían usando los codemandados, y que se plasmó en el informe pericial del topógrafo, efectuado sobre las fotografías aéreas de los anos 1.978, 1987, enero de 2001 y julio de 2001 (esta ultima en color), por la razón de que de respecto del signo aparente, revelador de la voluntad del transmitente y generador de la servidumbre denominada por destino del padre de familia -del artículo 541 del Código Civil -, no constaba suficientemente acreditado que sus anteriores duenos únicos, don Adrian y su esposa dona Mercedes , como propietarios de los fundos colindantes de las partes aquí litigantes, tuvieran la más mínima intención de establecer o de imponer entre las fincas, hoy del actor y del demandado, una servidumbre de paso por el lugar que pretenden los actores.

Para ello arguyó el Juez que, por un lado, el tío de los demandados, el testigo Enrique , que ha vivido y arado toda su vida en la zona, fue contundente, claro y verosímil cuando expresó que la serventía estaba dentro del risco, en la umbría que transita por la orilla, y no por el terreno del actor; que Ariadna , prima hermana de los demandados, la cual vendió al demandante don Lorenzo , ratificó la versión de Enrique , y declaró, también de forma clara y creíble, que el camino estaba por la orilla del risco, pero no por la finca del actor y que su padre heredó aquella finca y no dejaba pasar por el centro de la cadena, ya que allí se sembraba.

Por otro lado el Juzgador rechazó la eficacia de los testimonios de las personas presentadas por los demandados para desvirtuar los dos testimonios mencionados, por tener relaciones con los demandados o intereses en el litigio que debilitaban su credibilidad, por ejemplo Ovidio , está casado con una sobrina de dona Angelica , y tan sólo adveró que por ese camino pasaban pero que desconocía que constituyera una servidumbre; y que el testigo Juan Luis está casado con una hermana de la esposa de Adrian y que Eleuterio tiene interés en el derecho de paso en cuestión.

El Juez estimó insuficiente, impreciso y vago el informe del perito Sr. Justo ya que no visitó la zona, sino que lo elaboró sobre las fotografías aéreas, y porque se apreciaba en la fotografía no 3 que parecía situar el supuesto camino en un lugar distinto -una cota inferior- que el destacado en las fotografías no 4, no 5 y no 6, y, porque bastaba observar sin la transparencia las fotografías no 3 y no 5, para apreciar de forma clara y convincente que no hay un camino más allá de los pliegues naturales del terreno, lamentando el juzgador que quizás hubiera sido deseable examinar personalmente el terreno y verificar los distintos pasos que las partes aducen, pero que ninguna de ellas interesó el reconocimiento judicial de la zona, y que , en definitiva, no habiendo cumplido los demandados la carga de probar la servidumbre de paso ex -art. 541 del Civil- debía pechar con las consecuencias de tal deficiencia probatoria, y estimarse la demanda.

SEGUNDO.- No son de compartir los argumentos del Juez a quo pues visionados la hora y casi cuatro minutos de la grabación audiovisual del juicio del día dos de abril de 2009 (acta sucinta a los folios 172 y 173) lo primero que llama poderosisimamente - y así lo denunció el apelante- es que precisamente el que se dice capital testigo, el Enrique , espontáneamente preguntó a la letrada que lo había propuesto e iba a comenzar a interrogarlo "le digo lo que tengo ó . . ." (minuto 11:55 a 12:05) en claro ademán de haber sido bien aleccionado, lo que implica que su testimonio es muy partidista y poco objetivo; de lo cual también fue muestra que ora por su sordera ora por no haber venido provisto de sus gafas, apenas respondía a la preguntas que le formuló el letrado de la otra parte litigante, amén de que no supo aclarar por donde entraba o salía la yunta de animales.

Mayor interés en el litigio que debilitaba su credibilidad cabe predicar precisamente de la también testigo propuesta por la parte actora, dona Ariadna (que sólo pasaba en la zona el verano ya que el resto del tiempo lo pasaba en el Sur en El Matorral), a quien obviamente no interesa que aquellas personas a las que vendió puedan ver su propiedad afectada o perjudicada de alguna forma, que si bien reiteró que su padre no les dejaba pasar hasta el fondo del barranco donde tenían más cachos por la cadena sino "sólo por la orilla de arriba de la cadena por la punta de arriba" (minuto 22:04) , es decir, "por el risquete girando a la izquierda y que sale a un camino de toda la vida", también afirmó que hoy no se ve el camino del risco (27:52) de un mero y medio aproximadamente y que no le puede apreciar en las fotos que se le exhibieron y que había una cuevilla chica (28:40) un poco más abajo del aljibe de un tío suyo, y que no sabía por dónde iban las yuntas.

Tampoco son de recibo (por no ajustarse a los parámetros del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) las críticas negativas que efectuara el Juzgador respecto de la actuación del perito, pues no el era exigible su presencia ahora el lugar pues se trataba de evidenciar que el paso existía al tiempo de efectuarse la partición en septiembre 1980 y el experto manejó instantáneas aéreas anteriores y posteriores a esa fecha, en todas las cuales es de la existencia del camino (aun sin necesidad de la línea roja superpuesta) para distinguir el camino e en todas ellas y habiendo explicado en el juicio (minuto 53:55) que en las fotos hay una pequena variación que obedecía al vuelo y al ángulo de pasada del avión, debiendo preferirse el criterio del perito, basado en técnicas de fotometría con instrumentos ópticos adecuados para ampliar las ortofotos, frente al parecer del Juzgador de que pudiera tratarse de meros pliegues naturales del terreno especialmente cuando los demandantes han reconocido que el paso se usa por los codemandados, especialmente en un paraje en que no hay más que riscos según los testigos convinieron.

TERCERO.- Sentado lo anterior se depreden que la acción negatoria no puede prosperar pues el camino que se está utilizando es el único que se viene manteniendo durante décadas, con anterioridad a la partición, especialmente cuando ese otra vía por el risquete, a que han aludido los actores como la alternativa, no ya es que no se la distinga en las fotografías por los que conocen el terreno, sino que no parece que fuera la suficiente para el paso de las yuntas.

La exigencia que ha efectuado el Juzgador de que exista una conducta inequívoca o voluntaria para la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia, no es el requisito legal ya que el artículo 541 del Código Civil lo que demanda es que exista un signo aparente - que se ha acreditado que lo hay- y que dicho signo externo continúe tras producirse la partición y al separarse la propiedad de las dos fincas y la inexistencia de una voluntad expresa contraria a su constitución en el titulo de enajenación de cualquier de ellas o que se haga desparear tal signo antes del otorgamiento de la escritura.

Como dice la STS, Civil sección 1 del 20 de Mayo del 2008 ( ROJ: STS 2018/2008;Recurso: 822/2002 ;Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER)" La existencia y mantenimiento del signo aparente que determina el nacimiento de la servidumbre por constitución del padre de familia (artículo 541 del Código Civil ) requiere el examen no sólo de la objetividad del signo sino también la consideración de la finalidad para la que el mismo fue creado; . . .Efectivamente, la aplicación de la norma contenida en el artículo 541 del Código Civil , que constituye un modo especial de creación de servidumbres por la simple existencia y mantenimiento de un estado de hecho que significa la evidencia de un determinado uso, no puede conducir a resultados que comprometan derechos de superior rango, como son los de la inviolabilidad del domicilio, de relevancia constitucional, que solo puede ceder ante razones muy poderosas, singularmente de interés público (artículo 18 CE )." .

En el concreto caso aquí reexaminado esa finalidad de atravesar los terrenos enclavados entre riscos por las zonas más accesibles para labradores y su ganado es evidente que debió presidir la utilización de ese paso entre los terrenos que componían la propiedad de los difuntos únicos propietarios y que no se hizo desaparecer tras la partición de 1980 por los adjudicatarios de las hijuelas en que se distribuyó quienes trae causa tanto los demandados como el actor quien adquirió en documento privado en 1999 y públicamente en febrero de 2001, con posterioridad a las fotografías aéreas que permiten observar el camino pericialmente constatado.

En consecuencia la demandada debió ser desestimada en este extremo, y debiendo confirmarse en los demás no impugnados a través del recurso de apelación manteniendo , por tanto, el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de la primera instancia conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse totalmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adrian , Dimas , Verónica e Covadonga , contra la sentencia de fecha treinta de abril de dos mil nueve , dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de los de Telde en los autos de juicio ordinario 28/2007 , la cual REVOCAMOS, parcialmente, y, en su lugar, dictamos la presente, por la que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de DON Lorenzo , contra DONA Covadonga , DON Adrian , DON Dimas y DONA Verónica , y contra DONA Angelica , acordamos:

1. CONDENAR a los demandados a abstenerse de realizar perturbaciones en la servidumbre constituida en escritura pública de paso de personas y vehículos ya sea colocando obstáculos o impidiendo o dificultando el tránsito por la misma en el futuro.2. ABSOLVER a los demandados del resto de pedimentos efectuados en su contra.3. DECLARAR no haber lugar a especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad., y 4o sin imposición al apelante de las costas devengadas por la tramitación de su recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndoles saber que no cabe interponer recurso alguno y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.