Sentencia Civil Nº 496/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 566/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00496/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 566/11

Asunto: VERBAL 776/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL POR EL ILMO MAGISTRADO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.496

En Pontevedra a treinta de septiembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 776/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 566/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el procurador D. SOFIA DOLDAN DE CACERES y asistido por el Letrado D. ANTONIO SANCHEZ MAGARIÑOS, y como parte apelado-demandante: D. Jorge , representado por el Procurador D. MARGARITA PEREIRA RODRÍGUEZ, y asistido por el Letrado D. MARIA HERIBERTA DOCAMPO BREA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, con fecha 25 febrero 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Jorge, representado por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez y asistido por la Letrada Sra. Docampo Brea, contra la entidad BANCO POPULAR DE CREDITO SA, representado por la Procuradora Sra. Doldán de Cáceres, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera denominado de tipo de interés (IRS) con nº NUM000 y fecha de vencimiento 15-7-2011 y DEBO CONDENAR Y CONDE NO al demandado a abonar al actor la suma de 1543,29 euros más el interés legal devengados desde la fecha de interpelación judicial y costas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Popular Español SA , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la Resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se formula demanda por D. Jorge contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en pretensión de que se declare la nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés con número NUM000 , con fecha vencimiento de 15 julio 2011 , y se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 1.543,29 euros más intereses. Se ejercitan tales pretensiones con base sustancialmente en la concurrencia de un vicio del consentimiento.

La sentencia de instancia estima la demanda apreciando, después de una extensa exposición de las cuestiones jurídicas planteadas, considera que no se ha acreditado por la demandada que el actor fuera suficientemente informado del carácter aleatorio y del riesgo que asumía, tratándose de productos bancarios objeto de contratación de instrumentos financieros complejos y de alto riesgo.

Contra dicha Sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada y que sustenta en la consideración de que el demandante firmó el contrato con perfecto conocimiento de cual era su contenido, siendo claro el citado contenido y los efectos interpartes que producía.

SEGUNDO.- Ciertamente el supuesto de hecho que se enjuicia es relativamente simple por cuanto resulta incontrovertido que el contrato litigioso se firmó el mismo día en que se firmó también la subrogación en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que gravaba el inmueble que adquiría, así como también un contrato de seguro de vida y un seguro de hogar. El demandante y ahora apelado , niega haber tenido conocimiento alguno de firmar, entre esos documentos, un contrato de permuta financiera de tipos de interés, si bien reconoce su firma en los documentos aportados en el acto del juicio por la demandada (folios 101 a 103)en los que consta que el cliente reconoce haber sido informado que el producto puede no ser adecuado a sus conocimientos y experiencia, pero que asume por cuenta propia, libre e independientemente, los riesgos , una vez informado, así como que ha recibido un ejemplar completo de las condiciones generales para la prestación de servicios de inversión.

Como ya señalamos en nuestras Sentencias de 7 abril 2010 y 14 abril 2011, no encontramos ante unos productos financieros complejos , difíciles de entender para la mayoría de la gente. Que, por lo demás , están diseñados de tal forma que no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés. Decíamos en nuestra Sentencia de 7 abril 2010 que:

En el momento de suscripción de los contratos estaba vigente la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Las mercantiles apelantes se constituyen en su relación contractual con Bankinter como parte débil o consumidor de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos el destinatario final del bien o servicio , no destinándose éste a su uso comercial, ni integrándolo en ningún proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Teniendo, por lo tanto, el carácter legal de consumidor. Siéndole plenamente de aplicación las disposiciones contenidas tanto en la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como en la Ley 7/1998, de Condiciones Generales para la Contratación. Entre ellas, los arts. 10-1 c) y 10 bis-1 de la LGDCU , según las cuales las cláusulas generales deben cumplir con los requisitos de la buena fe y justo equilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye las cláusulas abusivas, esto es , todas aquellas estipulaciones que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los Derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

En cuanto a la valoración de la Juzgadora acerca de la claridad, transparencia y sencillez de las cláusulas de los contratos litigiosos, hemos de decir que dichos contratos de swaps o permutas financieras han sido considerados por los expertos como contratos o productos complejos.

Asimismo, a tenor del contenido del art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a las entidades demandantes, y, en consonancia con dicha consideración , habrá de reconocérsele la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

Así, la entidad bancaria que preste servicios de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, debe obtener del cliente la información necesaria sobre sus conocimientos y experiencia con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Esa información se plasma en los denominados test de idoneidad y de conveniencia (arts. 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 ).

Si el producto es de los considerados complejos, como es el caso de los derivados financieros (art. 79 bis 8 LMV ), aún cuando la iniciativa parta del cliente la entidad está obligada a realizar el test de conveniencia.

Y nada de esto ha hecho la entidad demandada, limitándose a poner a la firma al cliente unos formularios acerca de haber recibido información sobre el contenido y naturaleza del contrato y la entrega de las condiciones generales, pero en modo alguno se acredita cuál es la verdadera y real información que se ha dado el cliente , ni cual ha sido el test de idoneidad o, en su caso , de conveniencia, según el art. 79 bis, apartados 6 y 7 respectivamente , según se incluya o no servicio de asesoramiento. En ninguno de los documentos aportados por la demandada aparece algún cuadro con preguntas sobre la idoneidad y conveniencia de estos contratos para el cliente, ni siquiera se ha clasificado al cliente según su perfil como cliente minorista, por lo que toda esta normativa recogida en la Ley 47/2007 , de 19 de diciembre , ha de considerarse vulnerada a todos los efectos.

No constando cualificación alguna del demandante en relación con los conocimientos precisos de este tipo de productos financieros complejos, no se ha acreditado que tenga preparación suficiente para comprender la complejidad del contrato, sin que recibiera una explicación completa, y real del tipo de producto y sus riesgos.

De otro lado , como bien ha señalado la SAP Asturias, sección 5ª, de 20 abril 2011, es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo , las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión , por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

De contrario, la información sobre el riesgo , en el presente caso se desconoce su contenido, pues los documentos que aporta la parte demandada se limitan a reconocer que se ha recibido información, pero no cuál. Por lo que no cabe presuponer que es algo diferente a ilustrar sobre lo obvio , esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial.

Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas , satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento , a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo , "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el art. 60.5 del R.D. 217/2.008, si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos" (letra b).

TERCERO.- El contrato litigioso reviste las características de un contrato swap o de permuta de tipos de interés, que cabe definir como aquél en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado.

Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de la aleatoriedad es también resaltable característica de tal clase de contratos.

Si bien la finalidad que normalmente se persigue con la concertación de dichos contratos es la de posibilitar a las empresas la cobertura o mejora de la deuda financiera (convenida muchas veces sobre la base de la aplicación de intereses de tipo variable) ante las frecuentes variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés, la suscripción de aquellos por los clientes también puede responder a una motivación de índole meramente especulativa.

Según la doctrina científica, cabe atribuir a tal clase de negocio jurídico las características de un contrato principal , atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio , en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato.

En concreto, los contratos de litis vienen a estructurarse en unas condiciones generales o contrato marco, idénticas para todos los productos financieros susceptibles de contratación con la entidad bancaria demandada, y unas condiciones particulares individualizadas para cada tipo de producto financiero contratado por el cliente en el ámbito de las condiciones generales o contrato marco.

Como señala la reciente Sentencia de la AP Álava, de 18 enero 2001, haciendo un repaso sobre la naturaleza jurídica de estos contratos en la jurisprudencia menor:

".En la doctrina de la Audiencias destaca la SAP Asturias, Secc. 5ª , de 27 de enero de 2010 ( AC 2010 ),luego reiterada en la de 29 de octubre de 2010 de la Secc. 7ª de esta misma Audiencia, y sistemáticamente citada por otras Audiencias que la han seguido posteriormente.

Dice su Fundamento Jurídico 3º que "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón , caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad , acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación , tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho , su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes".

Las SAP Cáceres, Secc. 1ª, de 18 de junio de 2010,SAP León, Secc. 2ª , de 22 de junio de 2010ySAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 26 de octubre de 2010, ROJ SAP Z 2416/2010, subrayan los tintes especulativos que lo caracterizan. Sobre su relación con el seguro laSAP Valencia , Secc. 9ª , de 6 de octubre de 2010 , dice que "Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo delart. 1255 del Código Civily desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

Esta misma Audiencia, en su SAP 143/2009 Álava (Secc. 1ª) de 7 de abril de 2009 , ha analizado otros contratos bancarios de intercambio de intereses (CLIP de interés) ofrecidos a clientes con la excusa de asegurarles ciertas garantías, en aquél caso por cambio de divisas. Tal resolución mostraba la perplejidad de un contrato en el que, por mucho que se analizaran sus cláusulas, ninguna ventaja se apreciaba para el cliente, incumpliendo por lo tanto el elemental principio de justo equilibrio de las prestaciones que debe caracterizar los contratos bilaterales.

Visto todo lo indicado hasta aquí puede concluirse que esta clase de contrato no es una forma de asegurar que no se abonarán tipos por encima de cierto límite, sino un contrato atípico y bilateral, teñido de cierta aleatoriedad. Desde esta naturaleza jurídica habrá que resolver la cuestión principal.".

CUARTO.- La Ley 26/1988 , de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad , sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los Derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Sin que tampoco sea dable el olvidar que en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril , rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno Derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , en su art. 2 viene a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre los que se encuentran los contratos de permuta financiera de tipo de interés (cuál los litigiosos), con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario , oficial o no. Pasando a exigir en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito) una serie de normas de conducta, tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la precitada Ley , el Real decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, mas de aplicación al caso- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes , cabe resaltar como reglas de comportamiento a observar más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara , correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva , muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .

QUINTO.- Atendiendo a la antecedente normativa protectora de pertinente aplicación a la relación contractual , añadiendo respecto de la persona física del administrador la mayor protección del Derecho de consumo ,tal y como se deduce del supuesto de hecho antes examinado, la normativa citada ha sido vulnerada.

De partida, en relación con el "onus probandi" del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero , respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, Sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 y nuestras Sentencias de 7 abril 2010 y 14 abril 2011 ).

De una valoración de la prueba practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que, tratándose los productos bancarios objeto de contratación de instrumentos financieros complejos y de alto riesgo , la información bancaria acerca de la naturaleza jurídica y características de los mismos fue harto deficitaria.

Por lo demás, como señalamos en nuestra Sentencia de 7 abril 2010, en relación a la oportuna información que una entidad bancaria debe proporcionar a sus clientes con ocasión de la contratación de un producto financiero de la índole de los litigiosos, de las Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España , de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009, adjuntadas a los autos , cabe extraer, entre otras, las siguientes consideraciones:

1.- El contrato de intercambio de tipos/cuotas o de permuta financiera de tipos de interés , constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad.

2.- Por ello, para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

3.- Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

4.- Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país , resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener, movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento.

Es por ello que las entidades , que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos , el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

5.- En definitiva, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que , igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes , tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera.

Por todo lo expuesto el recurso debe rechazarse ya que se basa en la existencia de un contrato claro y meridiano, que a la hora de firmar el cliente ya había sido informado con claridad y de forma comprensible sobre aquel contenido y efectos, previo test de idoneidad o de conveniencia. Pero nada de esto se ha acreditado por quien a ello está obligado. La persona obligada a informar debe exponer y probar que ha cumplido con tal obligación, lo que no es el caso.

SEXTO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398.1 L.E.C. ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia de 25 febrero 2011 dictada por el juzgado de Vilagarcía de Arousa nº 1 en el juicio verbal nº 776/10, con imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.