Sentencia Civil Nº 496/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 822/2011 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 822/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1656/2010

S E N T E N C I A Nº 496/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1656/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de Dª. Blanca , representada por la procuradora Dª. Mª PAZ LOPEZ LOIS y dirigida por la letrada Dª. LLUÏSA PARRA CARRETÉ, contra D. Franco , representado por el procurador D. JUAN ALVARO FERRER PONS y dirigido por la letrada Dª. AURORA PADILLA MARCHAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimant la demanda formulada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Mª Paz LÓPEZ LOIS, en nom i representació de la Sra. Blanca , contra el Sr. Franco , representat per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Lina ATSET TORMO, he d'ACORDAR i ACORDO:

1.- El manteniment de la pàtria potestat compartida per ambdós litigants sobre la filla menor d'edat de la parella, Sofía , nascuda en data NUM000 de 2002, amb l'atribució de la guarda i custòdia d'aquesta en favor de la Sra. Blanca ; i,

2.- La fixació d'un règim de visites en favor del progenitor no custodi, en defecte d'acord, consistent en un dia intersetmanal cada quinze dies, els dimecres, des de la sortida del col.legi de la menor, fins a les 20:00 hores, amb la presència d'un familiar matern.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Blanca , se circunscribe a la petición de que se suprima la patria potestad del demandado Don Franco respecto de la menor, hija de ambos, Sofía . Alega la parte apelante que el padre ha incumplido las obligaciones derivadas de la patria potestad, precisando que Don Franco nunca ha demostrado especial afecto por su hija, abandonando éste a la menor cuando tenía 8 años, sin que hasta la fecha haya tenido el más mínimo contacto con ella. Por otro lado, el Ministerio Fiscal se opone a la pretensión de privación de la patria potestad al entender que no concurren las causas exigidas por el artículo 36 del Codi de Familia, que constituye la legislación aplicable al presente proceso.

Al respecto debe indicarse que en materia de patria potestad la jurisprudencia ha declarado que "la patria potestad al estar configurada como conjunto de derechos que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación" (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1987 , 30 de abril de 1991 y 20 de enero de 1993 ).Ahora bien la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada restrictivamente y con cautela, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso en concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004 , en su fundamento jurídico segundo, especificó: "El artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito del control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154, en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella". Estos criterios aparecen también recogidos en el Codi de Familia, el cual en el artículo 136 del Codi de Familia dispone: "1.El pare i la mare poden èsser privats de la titularitat de la potestad només per sentència ferma, fonamentada en l'incompliment greu o reiterat de llurs deures, o per sentència dictada en causa penal o matrimonial. La privació no afecta l'obligació de fer tot el que calgui per a asistir els fills menors ni la de prestar-los aliments en el sentit més ampli. 2.- L'autoritat judicial ha d'acordar, en benefici i interès dels fills, la recuperació de la titularitat de la potestad quan hagi cessat la causa que n'havia motivat la privació". No obstante, aparte de los supuestos de privación de la patria potestad, el Codi de Familia contempla los supuestos de atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores en caso de desacuerdos entre ambos (artículo 138) o en caso de vida separada de los dos padres (artículo 139).

La parte apelante, al concretar su petición de privación de la patria potestad, efectúa las siguientes alegaciones: 1) El padre abandonó el domicilio; 2) el padre ha discutido delante de la menor; 3) la madre siempre ha cuidado ella sola a la menor, sin recibir ayuda por parte del padre; 4) el padre nunca preguntó por la hija, ni se preocupó, ni se ha puesto en contacto con la madre; 5) el padre no sabe cuál es el colegio de la niña, el tutor que le asiste y otras cuestiones escolares y de educación de la menor; 6) la menor Sofía padece dermatitis átópica, enfermedad de la que precisa de tratamiento médico a fin de controlar sus síntomas, sin que el Sr. Franco se haya preocupado de la evolución de su enfermedad, ni de su coste económico; 7) sólo pago la pensión de alimentos durante siete meses, desde agosto a diciembre del año 2006; y 8) que actualmente hace más de cuatro años que no paga pensión alimenticia alguna. También alegó que el demandado cuando se separaron padecía problemas de alcoholemia y que también los sufría en la actualidad.

Frente a estas alegaciones, el apelado argumenta que él se quedó sin trabajo desde el año 2007, por lo que no pudo pagar pensión a favor de la menor, aunque la actora nunca ejecutó la Sentencia del año 2005, exigiendo el pago de la prestación alimenticia; asimismo alega que los abuelos y tíos paternos no conocen a su hija, ya que viven en Ecuador. En cuanto a la cuestión laboral, se ha acreditado por medio del documento 9 de la contestación que el demandado efectivamente se quedó sin trabajo en el año 2006 y su vida laboral sólo se extiende a un período de cuatro años, dos meses y 16 días en el momento de contestar la demanda. También ha justificado mediante los justificantes bancarios de la entidad LA CAIXA que efectuó las transferencias de pago de la pensión de alimentos establecida por la Sentencia de 14 de junio de 2005 , dictada en el proceso de guarda y custodia, hasta que se quedó sin trabajo en el año 2007 (vid. docs. 1 a 8 de la contestación). Por lo tanto, está acreditado que desde el año 2007 hasta la actualidad el demandado no paga pensión de alimentos de la menor, si bien es cierto que la madre tampoco ha facilitado que el padre viera a la menor y tampoco se preocupó en ejecutar la Sentencia en lo relativo al régimen de alimentos. Al respecto en el acto del juicio se apreció que la madre realmente desea apartar a la menor de su relación con el padre, pues llegó a manifestar que niña ya tiene un hogar familiar con su hermano, hijo de su actual compañero sentimental y la actora, su madre y su compañero, que ejerce como padre. No obstante, pese a que la madre ha intentado apartar a la menor, lo cierto es que ésta es consciente de que tiene otro padre, pues el compañero de la actora en el juicio aclaró que "la menor ha preguntado si existe otro padre por el tema de los apellidos, ya que son distintos a los de su hermano; sabe que tiene un padre biológico, pero no lo conoce". Por otra parte, la alegación que efectuó la madre relativa a los problemas de alcohol del padre tampoco se ha acreditado, correspondiendo a ella la carga de esta prueba ( artículo 217 de la LEC ). También debe indicarse que es cierto que el padre se ha descuidado de la preocupación del estado de la menor, su salud, su rendimiento escolar y especialmente la cuestión relativa al pago de la prestación alimenticia, pero la madre tampoco es sincera, pues afirmó que desconocía el domicilio del demandado cuando resulta que éste se fue a vivir con una prima de la actora. De todos modos, es cierto que desde el año 2007 el padre ha descuidado su preocupación por la menor, pues aunque ha estado en el paro y ha cotizado poco tiempo, se dio de nuevo de alta en la Seguridad Social el 22 de enero de 2008 y actualmente trabaja en la empresa JOSÉ ANTONIO VÁZQUEZ CARRASCO. Por lo tanto, pese a que el padre ha tenido dos hijos de su actual relación (CARLOS, de 3 años edad, y STEVEN, de 2 años de edad), no ha demostrado preocupación por el cuidado de la menor.

De estas consideraciones se deduce que la actuación del padre no puede considerarse de excesiva gravedad para privarle de la patria potestad, conforme lo dispuesto en el artículo 136 del Codi de Familia. No obstante, el impago de la pensión durante tanto tiempo y su escasa preocupación por la menor, pese a ser cotitular de la patria potestad junto con la madre, si constituyen causas suficientes para suspender el ejercicio de la patria potestad por parte del padre, confiriendo exclusivamente su ejercicio a la madre, atendiendo al interés de la menor y a que la madre es la única que se preocupa de ella. Esta decisión se funda en el artículo 138 del Codi de Familia que permite atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a uno sólo de los padres; y en el artículo 137 del mismo Texto Legal que faculta a la autoridad judicial, de oficio y en cualquier procedimiento, para adoptar las medidas necesarias a fin de evitar perjuicios a los menores de edad. En todo caso debe indicarse que esta medida no supone la privación de la patria potestad, ya que el padre podrá recuperar el ejercicio conjunto de la misma si se produce un cambio de circunstancias y a través del correspondiente proceso de modificación de medidas. En conclusión, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia de 11 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Hospitalet de Llobregat , y, por ende, debe revocarse parcialmente la misma en el sentido de atribuir en exclusiva a la madre Doña Blanca el ejercicio de la patria potestad de la menor Sofía , confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

SEGUNDO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Blanca contra la Sentencia de 11 de abril de 2011, dictada por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Hospital de Llobregat y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de atribuir en exclusiva a la madre Doña Blanca el ejercicio de la patria potestad de la menor Sofía , aunque ello no implica privación al padre de la patria potestad. Inscribase este pronunciamiento en el Registro Civil.

SE CONFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.