Sentencia Civil Nº 496/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 532/2010 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00496/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7008657 /2010

RECURSO DE APELACION 532 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1765 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 84 de MADRID

De: CONSTRUCCIONES COTELA 2005, S.L.

Procurador: MARÍA DE VILLANUEVA FERRER

Contra: Bienvenido , Esmeralda

Procurador: IRENE GUTIÉRREZ CARRILLO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 496/2012

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a veintisiete de julio de 2012. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 1765/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 84 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la mercantil CONSTRUCCIONES COTELA 2005, S.L., representada por la Procuradora Dª MARÍA DE VILLANUEVA FERRER, y de otra, como demandados-apelados, D. Bienvenido y Dª Esmeralda , representados ambos por la Procuradora Dª IRENE GUTIERREZ CARRILLO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid, en fecha 8 de enero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil CONSTRUCCIONES COTELA 2005 S.L CONTRA doña Esmeralda y don Bienvenido , y estimando asimismo parcialmente la reconvención formulada por éstos contra aquella, debo condenar y condeno a los citados demandados doña Esmeralda y don Bienvenido a abonar a la actora la cantidad de 16.054,73 euros, importe que devengará el interés legal desde el día 27 de octubre de 2008, y los del artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, excepto el plazo para señalar y dictar sentencia, por el número de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de la presente resolución.

PRIMERO. -

1.- El presente recurso de apelación trae causa en la demanda planteada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES COTELA 2005, S.L. en reclamación de cantidad por el precio pendiente de pago por la ejecución de unas obras de rehabilitación en la vivienda propiedad de los demandados sita en Serón Nágima (Soria), en la cuantía de 41.211,37 €, más los intereses legales y costas, contra D. Bienvenido y Doña Esmeralda .

La demandante afirma, en síntesis, que los demandados le encargaron las obras de reforma de la vivienda de su propiedad realizándose los siguientes presupuestos que aceptaron las partes, de fecha 1 de marzo de 2007, por cuantía de 40.290 €, de 26 de marzo de 2007 en la cuantía de 1.500 €, de 26 de marzo de 2008 por 19.775,42 y de 24 de julio de 2007 por importe de 6.881,38 €, todos ellos más el IVA correspondiente, ascendiendo la cuantía total a 75.839,59 €, (68.446,80+IVA). Habiendo abonado los demandados únicamente 36.000,00 € se reclama la diferencia. Ejecutadas y entregadas las obras el 6 de mayo de 2008, recibieron un burofax comunicándole su desacuerdo con la liquidación final, existiendo discrepancias con algunos conceptos que se facturaban y con los precios de los mismos y unos pretendidos defectos de obra. Se contestó al mismo indicando que no se hacía constar las discrepancias, ni los defectos.

Los demandados contestan a la misma y se oponen a lo solicitado, alegando que solo aceptaron el presupuesto 1º y otro adicional, doc. n.º 4 de los aportados por la actora, indicando que el n.º 2, se pactó de forma verbal, reconociendo que se contrató la partida pero no al cien por cien por afectar a la casa adyacente por lo que fue suscrito el acuerdo de la misma forma verbal con su propietario D. Juan Luis quedando en facturar la mitad a cada uno, por lo que la partida ha de entenderse de 750 € y no de 1.500 €. Sobre el doc. nº 3, se desconoce, alegando que ya está contenido en el inicial (n.º 1º) y que se pretende cobrar dos veces. Se aporta Informe de la Arquitecto Técnico Dª Juliana , destacando que la obra adolece de los siguientes defectos: defectuosa ejecución de revestimientos y acabados interiores, falta de escuadra en las dependencias, defectos de estructura de cubiertas y remates, las escaleras están descompensadas, faltas en las instalaciones, y defectos en el exterior de la vivienda, posteriormente al informe han surgido grietas y humedades entre otros defectos, y se ha comprobado que no desescombraron rellenando con ello el subsuelo causando daños a las tuberías. Consideran que las partidas indebidas ascienden a 8.553 € y las mal ejecutadas suman 9.940 €, ascendiendo los costes de reparación de elementos dañados a 14.031,03 €. Formulan demanda reconvencional dando por reproducidos los hechos de la contestación a la demanda y reclaman por conceptos indemnizatorios consecuencia de la mala ejecución de la obra 35.609,72 €, solicitando que se declare a la contraria abonar la suma indicada declarándose compensadas las deudas en lo que concurre con las cantidades que se estimen de la demanda e imponiendo las costas a la parte reconvenida.

La contraparte solicita la íntegra desestimación de la reconvención con expresa imposición de costas a la demandada.

2.- La sentencia de instancia de fecha 8 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 84 de Madrid , en los autos 1.765/08, estima parcialmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES COTELA 2005 S.L. y parcialmente la reconvención de D. Bienvenido y Doña Esmeralda , condenando a los demandados a abonar la cantidad de 16.054,73 € con el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda y los del art. 576 de la LEC , sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

A modo de síntesis, en primer lugar resuelve la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional afirmando que no existe impedimento legal para que la compensación de créditos pueda hacerse valer por vía de reconvención, considerando que no existe vicio procesal. Considera acreditado que en los presupuestos no existe ninguna reiteración de partidas, que las obras en la pared medianera serían abonadas por ambas partes colindantes viniendo solo obligados abonar 750,00 €, la parte demandada alegó la exceptio no rite adimpleti contractus, por existir numerosos defectos de construcción, atendiendo a los dos Informes periciales existentes, el de la parte actora reconvencional y el perito judicial, considera acreditados defectos constructivos, en relación con revestimientos y acabados interiores, defectuosa ejecución de solados y alicatados, defectos de estructura en la cubierta al encontrase el faldón desnivelado, los peldaños de la escalera se encuentran descompensados, existencia de atasco en las tuberías de saneamiento derivado de la presencia de escombros, el cotegran de la fachada lateral no tiene un color uniforme, y se fija la reparación en 13.678,14 €. Se rebaja de la cantidad que adeuda la demandada a la actora el importe total de 8.540 € por las deficiencias de la estructura de la cubierta, adeudando a la actora la cantidad de 16.054,73 €.

3.- Frente a dicha resolución, se plantea recurso de apelación por la representación procesal del demandante-recurrente, CONSTRUCCIONES COTELA 2005, S.L., alegando como motivos, primero sobre los requisitos para el ejercicio de la exceptio no rite adimpleti contractus que entiende no concurre, en el segundo motivo se refiere al contenido y límites de la acción reparatoria, y el tercer motivo a las partidas de obra defectuosamente ejecutadas. Termina solicitando se dicte sentencia que estimando el presente recurso se condene a los demandados al pago de 41.211,37 € más los intereses desde la interposición de la demanda hasta su total satisfacción desestimando íntegramente la reconvención, con imposición de las costas a la parte contraria.

Por la contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.

1º.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora CONSTRUCCIONES COTELA 2005, S.L., alega como primer motivo, que la exceptio no rite adimpleti contractus requiere, entre otros motivos, no haber admitido la contraprestación sin reserva ni protesta cuando hubo posibilidad de hacerlo, por lo que entiende que no concurren los requisitos en el presente caso cuando en el fax de 6 de mayo de 2008 " se dijeron no conocer los defectos, ni tampoco con posterioridad el 10 de mayo de 2008, fecha en la que mi mandante remitió nueva comunicación " y en el informe aportado de fecha 5 de mayo de 2008 se detallan, considerando que es evidente " que se han tratado de ocultar esos defectos".

El apelante hace una primera alegación a la exceptio no rite adimpleti contractus , el incumplimiento que produce la resolución contractual en el que puede basarse dicha excepción exige un verdadero y propio incumplimiento de la obligación principal derivada del contrato, para ponerlo en relación con el verdadero motivo del recuso que se admitió la obra, sin ninguna reserva. Lo que no es cierto ya que la parte apelante no admitió sin hacer reservas la contraprestación ni obra defectuosa, ya que cuando pudo comprobar los defectos de la misma los puso en conocimiento del recurrente.

Por lo que el motivo debe de ser desestimado, confirmando la sentencia de instancia. Los defectos de la obra fueron puestos de manifiesto por los apelados como se acredita en la documental obrante en autos, en concreto en el doc. nº 9 aportado con la demanda, obrante al folio 30 de las actuaciones, donde se hace contar en nombre de los demandados " y en tanto que existen una serie de deficiencias constructivas que necesariamente han de reparase mis representados no van abonar cantidad alguna ". Hay que aclarar que el apelante se refiere al Informe del Perito como de 5 de mayo, sin embargo en el Informe de la perito Arquitecto Técnico Dª Juliana , obrante a los folios 92 a 97 de las actuaciones, consta que visitó la casa el 16 de mayo de 2008, finalizó el Informe con fecha 19 de junio de 2008, en las páginas 90, 91 y 92 al margen izquierdo parte baja figura la fecha de 19 de junio, y en el folio 92 antes de la firma de 5 de mayo, lo que sin duda está en contradicción con la fecha que figura en la misma página, parte baja izquierda, y es un error material ya que no se puede redactar un informe previamente a visitar la casa, fue visado por el Colegio Aparejadores y Arquitectos Técnicos el día 25 de junio, por tanto y aunque ninguna de las partes solicitó aclaración en este punto a la perito, se considera que el informe tiene fecha de 19 de junio de 2008. Por todo ello no se puede concluir como pretende el recurrente que los demandados han querido ocultar los defectos, y a él le correspondía la carga de la prueba (217 de la LEC).

2.- El segundo motivo combate el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, alegando que la reparación o subsanación in natura es la regla general en los supuestos de existir defectos en la obra, y la indemnización económica directa la excepción, en el presente caso teniendo en cuenta que se han silenciado los vicios y no consta requerimiento a la parte actora para su reparación, no se puede fundamentar la petición indemnizatoria. Los demandados alegan que la constructora siempre se negó a reconocer que hubiera defectos y que cuando se le comunican los defectos, por burofax de 6 de mayo de 2008, viviendo en la misma localidad y conociendo el problema del atasco del baño ya que las aguas fecales evacuaban hacia el exterior, pese a todo ello no expresaron su intención de reparar los defectos, por lo que se tuvieron que arreglar sin poder esperar a una solución judicial.

El motivo ha de tener la misma suerte desestimatoria que el anterior, porque la parte actora conociendo la existencia de los defectos en la construcción desde el 6 de mayo de 2008 no se ofreció a repararlos, y cuando se ha dictado sentencia las obras han tenido que realizarse por ser imposible mantenerlas en el estado en que se encontraban, que las hacía inútiles para su fin, vivir en la casa. No siendo siempre la regla general la reparación in natura como pretende el recurrente, sino que en cada supuesto se ha de acordar cuál de las tres posibilidades existentes según la jurisprudencia, a saber: a) La subsanación in natura, b) la reclamación del reintegro de las cantidades realmente invertidas por los propietarios y c) solicitar que se fije una cantidad para afrontar los gastos, es la más adecuada para dar satisfacción al derecho a la reparación de acuerdo con las circunstancias acreditadas, ya que la reparación in natura es preferente solo si ello es posible y el perjudicado la prefiere.

3.- El tercer motivo del recurso alegado por el recurrente está referido a las partidas de obra defectuosamente ejecutadas realizando unas consideraciones en torno al contenido del Informe judicial Sr. Germán , sin concretar el motivo del recurso.

Es necesario partir del hecho de que la pericial judicial del Arquitecto Técnico D. Germán , obrante a los folios 187 a 198 de las actuaciones, propuesta por la parte actora hoy recurrente tenía el objeto de informar si la obra ejecutada coincidía con las partidas presupuestadas, como consta en el primer folio del mismo, girando visita a la vivienda el 8 de mayo de 2009, sin que la parte recurrente propusiera que también abarcara otros extremos como la existencia o no de defectos constructivos, lo que pudo haber hecho si era de su interés, por lo que, si estos no constan sólo se debe a su postura procesal.

Sobre la defectuosa ejecución de revestimientos y acabados interiores, solados y alicatados, se pretende por el recurrente que no debe de soportar las consecuencias del negligente comportamiento de quien siendo necesario o al menos conveniente a la vista de la magnitud de la rehabilitación no se pone en manos de un técnico que elabore unos planos de la instalación, por lo que no cabe repercutirle el importe de los trabajos de la reparación, consideración que no se comparte, la constructora fue la encargada de la obra de rehabilitación de la vivienda y no consta que solicitaran los planos de la vivienda, para llevarlas a cabo, por lo que no pueden exigirlo ahora para quienes han tenido que reparar lo mal hecho por ellos, debiéndose estar a las consideraciones del perito de parte, ya que no fueron objeto de la pericia judicial los defectos de las obras, sin perjuicio de las manifestaciones que hizo el perito sobre lo observado en el acto del juicio.

La sentencia considera que el faldón se encuentra desnivelado además al no estar las maderas tratadas se han abierto las vigas por los cambios de temperatura y humedad, que al ejecutar la cubierta del salón no sacaron el faldón lo suficiente para cubrir el muro medianero y se ejecutó el muro nuevo sin cimentación, lo que ha provocado humedades en el interior de la vivienda.

En relación a los defectos en la estructura de la cubierta, se manifiesta en primer lugar por el recurrente que la aplicación de la pintura fungicida y el barniz no se presupuestaron siendo de cuenta de los promotores. Aun cuando los presupuestos no son normalmente todo lo descriptivos que deberían de ser, de su lectura, no solo del n.º 1 sino de todos y cada uno de ellos en conjunto, se deduce que al hablar de "colocación de vigas de madera", se incluye no solo situarlas sino dejarlas correctamente para su uso y destino, y ello incluye, como se refleja en el Informe pericial de parte, folios 78 y 90 de las actuaciones, el tratamiento habitual en las mismas, que son la pintura fungicida, mano de incolora y dos manos de pigmentación para terminar con barniz, por lo que el motivo se desestima.

Sobre la diferencia de 10 cm del faldón de la cubierta, el recurrente solo hace consideraciones sin concretar su petición ni la existencia de error en la prueba, a la que parece referirse. Partiendo de que la única pericial realizada sobre este extremo es la de la parte, teniendo en cuenta su Informe, al que anteriormente hemos hecho referencia, y sus aclaraciones en el acto del juicio, que el perito judicial no realizó pericia sobre este extremo sin perjuicio de que manifieste lo que apreció en la visita que realizó, debe de confirmarse lo acordado en la sentencia, ya que ninguna otra prueba desvirtúa los hechos expuestos en el informe ni la valoración que conforme a las reglas de la sana crítica hace la Juzgadora de instancia.

Respecto a las escaleras nos encontramos con la misma situación anterior, es objeto únicamente de la pericial de parte, no solicita la parte actora que insta la pericial judicial que lo sea de la misma, y solo ante preguntas del perito en el acto del juicio, pretende desvirtuar la pericial de la parte demandada, lo que debe de desestimarse, la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora conforme a las reglas de la sana crítica se comparte plenamente, desestimándose el motivo.

En relación al atasco de las tuberías de saneamiento, manifiesta la parte recurrente entre otros extremos que nadie le dijo que desahogase la vivienda a través del patio del vecino. Se olvida que él es el constructor, y quien se compromete a realizar la obra, por lo tanto quien debe de conocer estos temas o solicitar la intervención de un técnico superior si es necesario, sin que se le pueda absolver del problema causado con los escombros ni alegar desconocimiento, respecto de los perjuicios ocasionados, y de la reparación necesaria por este motivo. Se alega que el cambio de lugar de la chimenea ha sido por razones estéticas. Este motivo ha de ser desestimado, al resultar acreditado por la pericial practicada que su colocación influye en el mal funcionamiento.

En cuanto a la fachada de cotegran, y a su cambio de tonalidad, lo cierto es que existe y el propio recurrente manifiesta que puede deberse a la diferente carga de material empleada para alisar la parte exterior de la vivienda, por tanto ha de estarse a lo acordado en la sentencia.

La valoración conjunta de la prueba practicada en la sentencia es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 27 de mayo de 2007 , 15 de abril de 2008 y 25 de febrero de 2011 , entre otras), que sin solución de continuidad se han dispuesto por la Sala en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro esa prueba testifical, documental referida, pericial y declaraciones de las partes.

TERCERO .- Costas de esta alzada.-

Procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C . Se mantienen el pronunciamiento sobre las costas de la sentencia de primera instancia.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES COTELO 2005, S.L., frente a D. Bienvenido y Doña Esmeralda , contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2010, recaída en los autos 1765/2008, del Juzgado de Primera Instancia n.º 84 de Madrid , que se mantiene íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a