Sentencia Civil Nº 496/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 86/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 86/2012

Autos no 55/2011

Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio Contencioso no 55/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Da Felisa , representada por el Procurador Da Ana Ma Hernández Oramas, y asistida por el Letrado D. Álvaro León Robuster García, contra, D. Silvio , representado por el Procurador Da Mercedes Aranaz de la Cuesta, y asistido por el Letrado D. Patricio Perera Oliva, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez D. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 20 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Ana María Hernández Oramas, en nombre y representación de Dna. Felisa , contra Dn. Silvio , representado por la procuradora Dna. Mercedes Aranaz de la Cuesta, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Se confiere a Dna. Felisa la guarda y custodia del hijo menor de edad del matrimonio.

Siendo compartido por los dos progenitores el ejercicio de la patria potestad, lo que implica que el padre y la madre han de tener acceso a toda la información relevante que atane al menor, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones relativas al hijo.

Se reconoce al padre el derecho a comunicar con el menor y a tenerlo en su companía; y en cuanto al tiempo y modo del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de los dos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas : * el padre tendrá al menor con él los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo.

* En las vacaciones escolares de Navidad el menor estará con el padre los anos impares desde las 11:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas / y los anos pares desde el 30 de diciembre a las 11:00 horas hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

* El hijo estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los anos pares desde las 11:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 11:00 horas del Jueves Santo. Y los anos impares desde las 11:00 horas del Jueves Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En verano (meses de julio y de agosto) el menor estará con su padre tres semanas no consecutivas (desde las 11:00 horas del lunes hasta las 20:00 horas del domingo) en los meses de julio y de agosto, eligiendo Dn. Silvio los anos impares. Antes del 1 de junio de cada ano el progenitor al que corresponda la elección comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia qué tres semanas (no consecutivas) pasará el hijo con el padre.

El menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno por una persona del entorno familiar del padre conocida de Kilian.

Dada la edad actual del hijo común de las partes se contará siempre con la voluntad del menor para la efectividad de las visitas previstas.

En concepto de alimentos para el hijo común abonará el demandado la suma mensual de 200 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Felisa , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere el hijo; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales constara acuerdo previo expreso del padre y de la madre.

No ha lugar a fijar a favor de la actora la pensión compensatoria que pretende.

No procede en esta sentencia ningún pronunciamiento sobre el pago por los cónyuges de las deudas pendientes del matrimonio.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, en el que el motivo de recurso del actor se contrae exclusivamente a la impugnación de la cuantía de pensión alimenticia fijada para el hijo de los litigantes por considerarla excesiva el recurrente, ha de puntualizarse que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

SEGUNDO.- En este caso debe significarse, en primer lugar, que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, que se encuentra en demanda de empleo, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, sin que se acredite la obtención de ingresos por cuenta ajena como alega el recurrente, aunque sin duda los necesitará para sobrevivir, por lo que es razonable que se ayude con trabajos de menor cuantía.

Atendiendo, pues, al criterio decisivo del beneficio del hijo, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, debe significarse que el criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo de aplicación relativa, porque, como se dijo, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 citado, es decir, que las necesidades constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión.

Por todo ello, teniendo en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor demandado, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición, resulta verosímil la alegación de la demandada en el sentido de que los ingresos del demandado son superiores a los declarados, en la apreciación correcta la sentencia apelada en el sentido de que el demandado está compatibilizando el trabajo en una empresa de la que obtiene 603 euros al mes con su anterior trabajo como colaborador de la Organización Impulsora de Discapacitados, de la que percibía una indemnización mensual de 524,89 euros, porque la circunstancia de haber dejado esta es mera alegación de parte.

Por ello, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del progenitor obligado, debe considerarse también particularmente en este caso que la necesidad de vivienda del hijo, sin que haya atribución de vivienda, concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el artículo 142 del Código Civil , o sea, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, y, en consecuencia, en la apreciación de la sentencia recurrida obtenida en aplicación al respecto de la regla especial que en materia de apreciación de prueba, y particularmente del interrogatorio de las partes, concretamente del recurrente, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía de 200 euros al mes fijada por la sentencia apelada es una cantidad que se corresponde con las circunstancias acreditadas, que ha de entenderse cantidad adecuada para subvenir a las necesidades del hijo, y que en todo caso no puede reputarse excesiva, teniendo en cuenta además la circunstancia constituida por la minusvalía congénita que padece el menor(discapacidad auditiva y retraso madurativo).

TERCERO.- No se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado la preexistencia, como en este caso, o el advenimiento, de otras obligaciones paternas, en el sentido de que ni la asunción de nuevas obligaciones ni el mantenimiento de las anteriores se impide, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad, ni tampoco con posterioridad, voluntariamente; por el contrario, en principio no deben hacerse distinciones de tratamiento, y menos aun en este caso en que también tiene obligaciones idénticas la demandante, incluso una nieta del demandado en virtud de resolución administrativa de acogimiento familiar, como alega, es decir, que se ha de establecer la obligación sin condicionamiento alguno a otras eventualidades, pues como obligación principal y preferente a ninguna otra que haya de asumir el obligado, debe fijarse sin sujeción a condicionantes, puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ); por lo que se ha de confirmar la sentencia recurrida en este particular, sin necesidad de entrar en más planteamientos.

CUARTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Silvio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.