Sentencia Civil Nº 496/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 412/2012 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 412/2012

Procedimiento ordinario núm. 1581/2009

Juzgado Primera Instancia 4 Lleida (ant.CI-4)

SENTENCIA nº 496/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veinte de diciembre de dos mil trece

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1581/2009, del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Lleida (ant.CI-4), rollo de Sala número 412/2012, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2011 . Son apelantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOIS EDIFICIO CALLE000 N. NUM000 - NUM001 , Tomás y Juan Enrique , representados por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendidos por el letrado Santiago Mas Cami. Son apelados Ceferino y TOTEMCO S.L., representados, respectivamente, por las procuradoras ROSA SIMO ARBOS y MªCARMEN RULL CASTELLO y defendidos, respectivamente, por el letrado IGNACIO SÁENZ DE BURUAGA MARCO y la letrada ANA BRIONES BORI. El codemandado Gervasio fue declarado en rebeldía procesal en primera instancia y la codemandada PROMOCIOS PINTO ROMA SL fue notificada mediante edictos. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2011 , es la siguiente: ' FALLO

I.- ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE MOLLERUSSA, D. Tomás y D. Juan Enrique contra D. Ceferino , TOTEMCO SL, PROMOCIONS PINTO-ROMA SL y D. Gervasio , con los siguientes pronunciamientos:

1) CONDENAR solidariamentea D. Gervasio , a TOTEMCO SL y a PROMOCIONS PINTO-ROMA SL, a llevar a cabo las obras de reparación de la cubierta del edificio de la CALLE000 Nº NUM000 de Mollerussa concretadas en la partida nº NUM002 , 'Restitució de condicions d'estanqueitat i seguritat en els llindes', del presupuesto del dictamen del Perito Sr. Salvador (documento nº 5 de la demanda). De dicha partida se excluirá el arreglo del escupidor de las ventanas que dan a la terraza que no son imputables al Arquitecto superior.

2) CONDENAR solidariamentea los codemandados TOTEMCO SL y PROMOCIONS PINTO-ROMA SL a llevar a cabo las obras de reparación del edificio de la CALLE000 Nº NUM000 de Mollerussa, relativas a los restantes elementos comunes indicadas en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia, así como las humedades, hongos y demás que tales defectos han ocasionado a los interiores de los pisos, de acuerdo con las partidas siguientes del presupuesto del dictamen Don. Salvador (documento nº 5 de la demanda):

2.a.-Las partidas nº NUM003 a NUM004 deberán ejecutarse con exclusión del arreglo de la pintura exterior de la cara interior de los paramentos de las terrazas de los pisos terceros.

2.b.-La partida nº NUM002 deberá ejecutarse en lo que se refiere al arreglo del escupidor de las aberturas de la planta bajo cubierta.

2.c.-La partida nº NUM005 deberá realizarse con exclusión de los trabajos de 'formació d'encaix en fals sostre, del tipus cortiner, per a termo- acumulador electric del habitatge NUM006 - NUM008 '.

3) ABSOLVERa D. Ceferino de todos los pedimentos efectuados en su contra, con desestimación de la demanda respecto del mismo.

II.-Las costas procesalesse satisfarán:

1)Respecto a las de la actora y a demandado D. Gervasio , se imponen expresamente a dicho demandado.

2)Respecto a las de la actora y los demandados TOTEMCO SL y PROMOCIONS PINTO-ROMA SL, cada uno satisfará las propias y las comunes por mitad.

3)Respecto al demandado absuelto D. Ceferino , se imponen expresamente a la demandante. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, COMUNIDAD DE PROPIETARIOIS EDIFICIO CALLE000 N. NUM000 - NUM001 , Tomás y Juan Enrique interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia rechaza la responsabilidad de la promotora y de la constructora codemandadas en relación con determinados vicios o defectos constructivos -en concreto, los relativos al desprendimiento de la pintura de las terrazas, acabado de loseta de fachada, encastrado del calentador en el falso techo del piso NUM006 - NUM008 y escaleras interiores del NUM006 - NUM007 y NUM006 - NUM008 - al considerar que estamos ante defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado, y que la acción ha prescrito, porque no aparecieron en el plazo de garantía un año desde la recepción de la obra, o bien no se reclamaron dentro el plazo de dos años . También se aprecia la prescripción de la acción respecto del arquitecto técnico Sr. Ceferino , en relación con todos los vicios o defectos.

Los demandantes interponen recurso de apelación reiterando la procedencia de todas sus pretensiones, tanto en relación con la responsabilidad de la promotora y constructora, como con la del arquitecto técnico Sr. Ceferino , rechazando la prescripción de la acción apreciada en la resolución recurrida.

A efectos de centrar debidamente el recurso procede analizar separadamente la responsabilidad de unos y otros, analizando para ello las acciones entabladas y la naturaleza de los vicios o defectos respecto de los que se ha apreciado la prescripción, para después examinar si han transcurrido o no los plazos establecidos legalmente. En último lugar se analizarán las pretensiones planteadas a título particular por los Sres. Tomás y Juan Enrique , propietarios de las viviendas NUM006 - NUM007 y NUM006 - NUM008 , respectivamente, que dirigen su reclamación por la deficiente ejecución de la escalera interior únicamente contra la promotora, tal como se indica en la demanda y se reitera en el recurso, y respecto del problema del calentador eléctrico de la vivienda NUM006 - NUM008 -empotrado en el falso techo de pladur- se exige responsabilidad a la promotora y también al arquitecto técnico y a la empresa constructora.

SEGUNDO.-En cuanto a las acciones ejercitadas, asiste la razón a los recurrentes cuando alegan que la juzgadora de instancia ha seguido un criterio muy restrictivo en relación con las acciones ejercitadas en la demanda, indicando en la sentencia que en ningún caso se ejercita acción de incumplimiento contractual por entrega de cosa distinta a la vendida sino que la responsabilidad contractual contra la promotora vendedora hace referencia únicamente a la obligación de saneamiento por vicios ocultos ( arts. 1.461 y 1.484 y siguientes C.C .) siendo de aplicación el plazo de caducidad de seis meses desde la entrega de la cosa.

Examinado el escrito de demanda la Sala no comparte dicha conclusión pues al margen de que en ningún momento se alude en ella a vicios ocultos o a la obligación de saneamiento, lo que resulta incuestionable es que sí se expone que '...ejercitando de forma acumulada (tanto) las acciones de responsabilidad contractual, como la acción por vicios constructivos, se hace responsable de todas las patologías descritas..., a la empresa promotora..., por un lado, porque en tanto que vendedora de los pisos está contractualmente obligada a entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad de uso ( arts. 1.461 y ss. C.C y art. 17-1 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), y por otro lado, como interviniente en el proceso constructivo, de los vicios que ocasionen ruina física o funcional....'.

Y más adelante, al referirse a la reclamación de los propietarios particulares, se indica en la demanda que la promotora les vendió las viviendas y tiene '...la obligación contractual que incumbe a la promotora de entregar los pisos en condiciones aptas para el uso normal y adecuado del inmueble...', alegación ésta que se realiza en relación con las escaleras de ambas viviendas, y también con el calentador de la vivienda del Sr. Juan Enrique .

Si a ello se añade que en la fundamentación jurídica se invocan los arts. 1.461 y siguientes, y concordantes del C.C ., así como el art. 1.591 del mismo cuerpo legal, los preceptos de la LOE y la jurisprudencia invocada en el relato de hechos, la consecuencia no puede ser otra que la de entender que lo que se está ejercitando no es otra cosa que la acción de responsabilidad contractual, en términos amplios, abarcando, según se desprende de las propias alegaciones de los demandantes, la obligación de entregar la cosa en condiciones aptas para servir al uso al que se destina, o lo que es lo mismo, sin ningún tipo de vicio o desperfecto, exigiendo por ello en la demanda la reparación de esos defectos, en definitiva, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.

El art. 1.461 C.C ., se refiere a la obligación del vendedor de entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta, por lo que no cabe detenerse únicamente en la obligación de saneamiento que se desarrolla en los arts. 1.474 y siguientes sino que también se incluye la entrega, en tanto que obligación principal del vendedor, en concordancia con lo previsto en el art. 1.445 C.C . (específicamente referido al contrato de compraventa), y también con lo dispuesto con carácter general en sede de obligaciones y contratos ( art. 1. 254 y 1.258 C.C .).

En numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala en el sentido que promotora del edificio y vendedora de los distintos pisos está obligada a la entrega de la cosa vendida en condiciones óptimas para servir al uso y destino que le es propio, es decir, exenta de vicios o defectos constructivos que frustren su utilidad y uso. Por ello las acciones que los adquirentes de las viviendas pueden ejercitar en virtud del régimen de responsabilidades y garantías que establece la Ley de Ordenación de la Edificación(y antes de su entrada en vigor el art. 1.591 C.C .) no desplazan ni condicionan el ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual, sino que las refuerzan, de modo que es posible tanto el ejercicio acumulado de unas y otras como su ejercicio por separado, siendo doctrina jurisprudencial plenamente consolidada la que reconoce la compatibilidad de ambas acciones, de forma que como indica, entre otras muchas la STS de 22 de octubre de 2012 , con cita de las de 2 febrero 2012 y 22 octubre 2012 '... la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de laentrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que ' (sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 octubre 2003 , 28 febrero y 21 octubre 2011 )'.

De acuerdo con lo anteriores criterios los compradores además de poder ejercitar las acciones que se derivan de la LOE por los daños o vicios constructivos pueden también dirigirse contra el vendedor, aún no habiendo sido constructor, ejercitando las acciones tendentes a exigir el cumplimiento del contrato de compraventa, pues como ya decía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2008 '... la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1993 , 27 junio 1994 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 , 19 mayo y 8 junio 1998 , 27 enero 1999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra'.

No es aplicable, por tanto, el plazo de seis meses que establece el art. 1.490 C.C . para las acciones redhibitoria y 'quanti minoris' -que es el plazo que aplica la sentencia de instancia- sino el termino general de prescripción de quince años que establece el art. 1.964 C.C . para las acciones personales, siendo de preferente aplicación al supuesto de autos el art. 121-20 del Código Civil de Cataluña que establece para estos casos un término de diez años.

La reclamación que se plantea en la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega con defectos que hacen impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. Por tanto, centrándonos en la responsabilidad de la promotora demandada, aunque se entendiera que el término anual o trienal de garantía ya había transcurrido cuando aparecieron los defectos (a efectos de su responsabilidad ex art. 17-1 y 3 de la LOE ), subsistiría en todo caso su responsabilidad contractual, como parte vendedora de los inmuebles, tal como se deriva del mismo art. 17-1 de la LOE y de los preceptos ya mencionados del Código Civil.

TERCERO.-No cabe acoger las alegaciones de la parte apelante cuando rechaza la aplicación al caso de los plazos de garantía y prescripción de la LOE y propugna la vigencia el art. 1.591 C.C . , con diez años de garantía y aplicación del término de quince años previsto en el art. 1.964 C.C . habida cuenta que, según su tesis, estamos ante un supuesto de ruina física o funcional del edificio y ello comporta que puedan ejercitarse estos preceptos frente a todos los codemandados.

No puede admitirse este interesada interpretación de las normas legales, considerando en cambio que resulta totalmente acertado el criterio de la juzgadora de instancia al aplicar los precepto de la LOE. Esta es la única normativa que debe tenerse en cuenta dado que la licencia de edificación es de fecha 30-10-2002, y la Disposición Transitoria primera de la LOE establece que esta Ley se aplicará a las obras de nueva construcción para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, que tuvo lugar el 6 de mayo de 2000. En consecuencia, ejercitada acción de responsabilidad civil contra los agentes que intervienen en el proceso constructivo lo procedente es aplicar la normativa que en Derecho corresponda, sin posibilidad de optar entre una u otra. La aplicación de la regulación contenida en esta Ley especial excluye la del art. 1.591 C.C , de modo que o bien se aplica una normativa o bien la otra, existiendo reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial que así lo establece, rechazando la compatibilidad que quiere hacer valer la recurrente.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 (nº554/2013 ) '... el recurso de casación se admitió parcialmente respecto de sus motivos b y c en donde se alega infracción del artículo 1591 CC y del artículo 17.1.b) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , sobre transcurso del plazo de garantía para el ejercicio de la acción decenal y se denuncia la infracción del artículo 18.1 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 1939 CC 1 y la Disposición Transitoria Cuarta del mismo, respectivamente.

2. En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

3. La reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado sobre los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE en obras y procesos constructivos reguladas por el artículo 1591 del Código Civil , caso de la SSTS de 22 de marzo de 2010 (num. 195/2010 ) y 19 de abril de 2012 (num. 238/2012 ).

En este sentido, conforme a las Sentencias citadas se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenidoen el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectivafunción que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.

Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenalel plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación -Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva(el subrayado es nuestro).

Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.'

CUARTO.-Centrándonos por tanto en los plazos de la LOE , y por lo que se refiere a la prescripción apreciada frente a la promotora y la constructora en relación con la pintura de las terrazas, la loseta de la fachada y el calentador del piso NUM006 - NUM008 , es preciso recordar que la sentencia de instancia califica estos defectos como de simple terminación o acabado, al tiempo que considera en cuanto al primero de ellos -la pintura, los desconchados- que el defecto no apareció antes de un año desde la recepción de la obra (que se sitúa en fecha 19-11-2004, extremo éste no cuestionado en esta alzada) mientras que los otros defectos eran apreciables desde el primer día, no constando reclamación en el plazo de dos años, por lo que la acción está prescrita.

Pues bien, la respuesta habría de ser la misma aunque se entendiera que el plazo de garantía es el de tres años, por tratarse de vicios que inciden en la habitabilidad del edificio, como propugna la apelante, invocando al efecto los arts. 17- 1b ) y 18 de la LOE . Y ello porque la propia demandante ha venido reiterando, apoyándose en las declaraciones del perito Sr. Jon , del Sr. Sabino y del Sr. Jesús María , que la única reclamación planteada en el año 2006 fue la relativa al problema del pavimento de las terrazas, porque era el único vicio existente, asumido por la promotora y constructora, recabando la intervención del referido perito Don. Jon para que determinara la causa de esa concreta patología, e iniciándose a partir del año 2006 las conversaciones y negociaciones para la solución del problema, con intervención de las compañías aseguradoras, y efectuando una oferta económica a la Comunidad de Propietarios, que finalmente no fue aceptada por ésta.

El problema estriba en que, al margen de esta concreta patología, y situándonos ahora en los defectos relativos al desconchado de la pintura de las terrazas y acabado de loseta de la fachada, la demandante no sólo no ha acreditado que dichos defectos se exteriorizaran dentro del periodo de garantía de tres años -que constituye presupuesto ineludible para poder ejercitar la acción- sino que de sus propias alegaciones se desprende que aparecieron con posterioridad. Y así, en fase de resumen de prueba y conclusiones sostenía la actora, por un lado, que resultaba de aplicación el plazo de garantía de diez años previsto en el art. 1.591 C.C .-que mantenía su vigencia tras la entrada en vigor de la LOE- y también el prescripción de 15 años del art. 1.964 C.C ., y, por otro lado afirmaba que en el año 2006 únicamente se había manifestado el problema del pavimento (primer informe Don. Jon ), por lo que hay que tener en cuenta a efectos de prescripción el año 2009 porque es la fecha en que se realiza el informe Don. Salvador y se constata la existencia de los demás defectos.

Pero es que además en el recurso de apelación se alega (en relación con el aparejador, pero predicable igualmente en cuanto a constructora y promotora) que no se puede equiparar el conocimiento que esta parte tenía del vicio relativo al pavimento de las terrazas al conocimiento de los restantes vicios reclamados, resultando absurdo plantear que tuvieran conocimiento en mayo de 2007 de estos dos defectos y únicamente estuvieran reclamando por los vicios del pavimento de las terrazas, añadiendo que 'por tanto, a salvo en relación al pavimento de las terrazas, respecto a los restantes vicios el 'dies a quo' de la prescripción que debía emplearse era el 19 de noviembre de 2007, esto es, al tiempo de expirar el plazo de garantía, puesto que el hecho de que la Comunidad de Propietarios no tuviera conocimiento de los mismos no implica que no pudieran manifestarse dentro de ese periodo. Más si cabe cuando nos hallamos ante vicios no provocados por una falta de mantenimiento...., y de contrario no se practicó prueba alguna tendente a demostrar que los restantes vicios no existieran dentro del plazo de garantía'.

De lo anterior resulta que se está reconociendo que los referidos defectos no habrían aparecido en el plazo de un año, ni en el de tres, desde la recepción de la obra, porque la referencia al 19-11-2007 únicamente viene determinada por ser ese el día en que expiran los tres años de garantía. Y a ello hay que añadir que el planteamiento de los apelantes parte de un error de principio cual es el de considerar que es la parte demandada la que debe acreditar que el vicio se manifestó dentro del plazo de garantía y, además, el propio alegato de la apelante resulta contradictorio pues tan pronto afirma que el 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción ha de situarse en el año 2009 -cuando se constata el defecto-, como mantiene que hay que situarse el 19-11-2007 cuando se cumplen los tres años del plazo de garantía, o finalmente, que no se tuvo conocimiento de ellos, pero que 'pudieron manifestarse' dentro de ese periodo, ignorando en definitiva, cuando aparecieron los dos vicios o defectos de continua referencia.

En este concreto aspecto no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que invocan los recurrentes, relativa al carácter restrictivo de la prescripción y a la resolución de las dudas a favor de la parte reclamante, porque nos encontramos en un estadio previo, el de garantía, y como ya decía la STS de 20 de julio de 2002 , la acción de reclamación surge por haber nacido la responsabilidad ( STS de 15 de mayo de 1995 ), de modo que los agentes que intervienen en el proceso constructivo responderán del vicio o defecto si éste surge dentro del plazo de garantía, y si la acción se ejercita dentro del plazo de dos años desde que ese vicio se manifestó. Por tanto, en relación con este concreto extremo no puede trasladarse la carga de la prueba a la parte demandada, porque en tal caso se estaría exigiendo la prueba de un hecho negativo -que el vicio o defecto no se exteriorizó dentro del plazo de garantía- siendo evidente que es la parte actora la que tiene mayor disponibilidad y proximidad a las fuentes de prueba ( art. 217-7 de la LEC ) pudiendo acreditar el hecho positivo -que sí se manifestó dentro de ese plazo-. Se trata además de un hecho fundamental, de un requisito exigido legalmente para que nazca la posibilidad de ejercitar contra los agentes de la construcción las acciones de previstas en la LOE. En consecuencia, no cabe extrapolar al presente caso el criterio seguido en nuestra sentencia de 20-10-2005 , y menos teniendo en cuenta que entonces se trataba de una responsabilidad extracontractual es arts. 1.902 y 1.903 C.C , y lo que se cuestionaba era la interrupción o no del término de prescripción de un año.

En este sentido resulta especialmente clarificadora la STS de 19 de julio de 2010 cuando recuerda que estamos ante dos instituciones distintas, que no deben confundirse, indicando que '...garantía y prescripción son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres años en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad 'ex lege' es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción'....' (el subrayado es nuestro).

Y por lo que se refiere a la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en la reciente sentencia de esta Sala de 4 de septiembre de 2013 (nº325/2013 ) nos hemos pronunciado al respecto recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, contenida, entre otra muchas '...en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2008 interpretando el art. 1.591 C.C ., si bien, el criterio resulta plenamente extrapolable bajo la vigencia de la LOE. Dice la referida sentencia que '...en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley,sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable ( STS de 29 de noviembre de 1993 )'.

El mismo criterio se recogía en anteriores sentencias de esta Sala, como las de 11-7-2013 , 14-9-2011 , y 16-7-2009 , entre otras, trascribiendo en ésta última lo razonado en la STS de 28-4-2008 en el sentido que 'Acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta d prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo 2000 ). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba, que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' (el subrayado es nuestro ).

En consecuencia, no cabe acoger las alegaciones de la parte apelante, porque no ha acreditado que los vicios o defectos que nos ocupan se manifestaron dentro del plazo de garantía de tres años, y no puede fijarse como 'dies a quo' para el cómputo de los dos años de prescripción ( art. 18 LOE ) aquél en que finalizaba el plazo de garantía (el 19-11-2007) cuando la propia actora está indicando que hay que situarse en el año 2009 por ser el momento en que se constató la existencia de los vicios, o bien que los vicios 'pudieron' manifestarse dentro de los tres años, es decir, que se trata de una mera hipótesis, y lo que no se puede pretender es que ese plazo de garantía se prolongue 'sine die' , de forma que el día inicial del término de prescripción se sitúe en la fecha en que la parte actora tuvo conocimiento de los defectos, aunque ese conocimiento se produzca cuando ya ha vencido el plazo de garantía. Como decía la sentencia de 20-7-2002 , antes citada (en relación con el art. 1.591 C.C ), para el día inicial del cómputo del plazo de prescripción hay que estar a la fecha en que se manifestó el vicio, o al momento en que se detecta el desperfecto, añadiendo que '... esta Sala tiene exigido, en numerosas sentencias (entre otras, SSTS de 11 de octubre de 1974 , 4 de diciembre de 1989 , 14 de febrero , 15 de julio y 15 de octubre de 1991 , 6 de abril y 30 de diciembre de 1994 ), el requisito de que los vicios ruinógenos se manifiesten dentro del plazo de garantía y no, como ocurrió en el caso debatido, después de su transcurso...,por lo que no se originó la responsabilidad de los litigantes pasivos a quienes se demanda en base al artículo 1591.1'(el subrayado es nuestro).

QUINTO.-Como consecuencia de lo anterior tampoco pueden admitirse las alegaciones de los apelantes cuando denuncian defectos procesales e infracción del art. 405 de la LEC debido a que la promotora y la constructora codemandadas invocaron la prescripción de forma genérica y sin cumplir los mínimos requisitos que exige este precepto, no siendo admisible que la juzgadora de instancia supla las omisiones de la contestación a la demanda.

Al margen de que en la audiencia previa se admitieron las alegaciones complementarias de estas dos codemandadas en relación con la prescripción, lo que resulta verdaderamente relevante en este caso es que es que no se está apreciando propiamente la prescripción de la acción (excepto en el problema del calentador, que seguidamente analizaremos) sino que la sentencia de instancia concluye que 'la reclamación no procede o ha de desestimarse porque el defecto no apareció antes de un año desde la recepción de la obra', es decir, que hemos de situarnos en el estadio previo, en el plazo de garantía dentro del que deben aparecer los defectos, y como ya se ha dicho se trata de un presupuesto para poder ejercitar la acción, siendo a partir de ese momento cuando empezará el cómputo del plazo de prescripción, que sí exige previa invocación de parte ( art. 121-4 C.C .Cat.).

Por lo que se refiere a la loseta de la fachada, se indica en la sentencia y no se discute en esta alzada que el remate ya está colocado y, a lo sumo, habría que proceder a la limpieza. Se trata, por tanto de un defecto de terminación o acabado, apreciable desde el primer momento, y la propia Comunidad de Propietarios apelante admite que la reclamación efectuada en el año 2006 (informe Don. Jon ) fue únicamente la relativa al pavimento de las terrazas, por lo que también en este extremo es correcta la decisión adoptada en la resolución recurrida

Distinta ha de ser la respuesta en lo que se refiere al problema del calentador del piso NUM006 - NUM008 , encastrado en el falso techo de pladur. La reclamación se desestima por prescripción de la acción, y en este caso sí asiste la razón a los apelantes cuando denuncian que ha sido apreciada de oficio. Las alegaciones vertidas sobre prescripción de la acción en el escrito de contestación a la demanda de la promotora y constructora se refieren a la reclamación planteada por la Comunidad de Propietarios, sin que se efectúe la más mínima mención al respecto en el hecho cuarto de la contestación, que lleva por rúbrica 'en cuanto a las reclamaciones efectuadas por los Sres Tomás y Juan Enrique ', oponiéndose las demandadas a la reclamación planteada por las escaleras interiores y por el calentador. Por tanto, aunque se trata de un defecto existente desde el primer día hay que admitir la procedencia de la acción entablada, porque no se alegó la prescripción.

Según consta acreditado por los tres informes periciales el referido calentador eléctrico está encastrado en el falso techo de pladur, y aunque tal circunstancia no plantea ningún problema en cuanto al funcionamiento normal del aparato lo cierto es que imposibilita su desmontaje en caso de sustitución o de reparación, sin que se haya acreditado por parte de las demandadas la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique que esté colocado de este modo, no pudiendo considerar como tal el simple hecho de que por sus dimensiones no pueda instalarse más abajo pues en cualquier caso el adquirente del inmueble no tiene porque soportar este problema cuando, según se deriva del informe Don. Salvador , tiene fácil solución mediante .colocación de una cajón en el falso techo, que le libere del encastrado.

La responsabilidad alcanza al constructor, por aplicación de lo dispuesto en el art. 17-1 b), y a la promotora, que responde 'en todo caso' ante los adquirentes de los inmuebles por los vicios o defectos de construcción, solidariamente con los demás agentes intervinientes ( art. 17-3 LOE ).

SEXTO.-Analizando ahora la responsabilidad contractual de la promotoraPromocions Pintò Roma S.L derivada del contrato de compraventa , las pruebas practicadas han de conducir a la estimación de las pretensiones de la Comunidad de Propietarios, sin que sea óbice para ello el hecho de que se trate de defectos que no revistan especial alcance o gravedad porque los adquirentes de las viviendas tiene perfecto derecho a recibir el inmueble en perfectas condiciones, sin vicios, defectos ni irregularidades de ningún tipo.

En cuanto al desconchado de la pintura de la cara interior de las terrazas,aunque el perito Don. Jon considera que deriva de una falta de mantenimiento del acabado exterior, sus apreciaciones no coinciden con las de los peritos Sr. Rogelio Don. Salvador , considerando éstos que trae causa de que la base de aplicación era incorrecta o de insuficiente adherencia, manifestando en sus aclaraciones en el juicio que aunque se entienda que es necesario efectuar mantenimiento el nivel de patología que presentan las terrazas no corresponde con lo que sería procedente para una pintura de exteriores una vez transcurrido este periodo de tiempo. En consecuencia hay que concluir que estamos ante una deficiente ejecución y debe procederse a su reparación, con arreglo a lo previsto en el dictamen Don. Salvador , que es el que se acoge en la sentencia de instancia, con argumentos que la Sala considera correctos.

Los tres peritos coincidieron en la efectiva constatación de la deficiencia del acabado de la losa de piedra de la fachada principal, en su entrega con el vuelo de la planta primera, si bien, el perito Don. Rogelio , que fue el último que visito el edificio y emitió informe, indicó que ya está colocado el remate (apartado 4.7 de su informe), por lo que lo único que quedaría por realizar sería la limpieza de los restos de mortero y repasar con pintura los puntos afectados.

Por lo que se refiriere a la escalera interior que comunica el piso con la planta bajo cubierta (trastero)denuncian los dos propietarios demandantes que las escaleras no reúnen las mínimas condiciones de seguridad, que la promotora modificó el acceso a los trasteros previsto en el proyecto -desde la escalera central- disponiendo que se comunicaran internamente para hacer más atractivos los pisos, a modo de ático dúplex, y que en virtud de la obligación contractual de entregar los pisos en condiciones aptas para el uso normal y adecuado del inmueble debe ser condenada la promotora a disponer unas escaleras seguras, en los términos reseñados en el informe pericial Don. Salvador .

Pese a que la sentencia de primera considera que no se ha ejercitado esta acción también da respuesta a esta cuestión argumentando que, en cualquier caso, no cabe apreciar ninguna responsabilidad de la promotora por incumplimiento de lo pactado, por cuanto que la configuración de la escalera interior quedó a libre voluntad de cada propietario, no habiendo acreditado los demandantes el tipo de escalera que se pactó en cada caso.

Los recurrentes rechazan estas consideraciones invocando su condición de consumidores y la aplicación de lo dispuesto en el art. 3 del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, y en la Ley catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del Derecho a la Vivienda, que expresamente se refieren al cumplimiento de las condiciones de calidad relativas a la funcionalidad, seguridad, salubridad y sostenibilidad. Añaden que el hecho de que no constara pacto alguno sobre la clase de escalera no exonera a la promotora de la obligación de observar unas mínimas condiciones de seguridad, y que si hubieran sido los propietarios quienes hubieran decidido prescindir de ellas la promotora podría haber aportado el documento o contrato en el que constase tal manifestación.

Las pruebas practicadas han de conducir al rechazo de las quejas de los apelantes. Los contratos de compraventa aportados con la demanda acreditan que los Sres. Tomás y Juan Enrique no adquirieron una vivienda tipo dúplex, sino una vivienda en la planta tercera y un trastero en la planta bajo cubierta. Todos los peritos coinciden en afirmar que estas escaleras interiores no estaban en el proyecto objeto de licencia urbanística ni en la escritura de obra nueva sino que se trata de un añadido -una mejora según Don. Jon , o una ampliación de vivienda en palabras Don. Salvador - puesto que el acceso a los trasteros estaba previsto en el proyecto a través de la escalera general que conecta la planta tercera y la planta bajo- cubierta. El perito Don. Salvador indica que el análisis de estas escaleras interiores no puede efectuarse desde la normativa vigente de habitabilidad, por cuanto la planta dúplex incorporada a las viviendas de las plantas inferiores no tiene la calificación de vivienda en el proyecto ni en la escritura de obra nueva sino que se califica de trastero. En consecuencia, también afirmaron los peritos que no puede decirse que las escaleras no cumplan la normativa actual, porque dicha normativa sobre requisitos mínimos de habitabilidad en los edificios de viviendas sólo se refiere a las escaleras de acceso a las viviendas, y no a las de uso privado en el interior, que no están sujetas a ninguna normativa de escaleras generales.

En prueba de interrogatorio Don. Sabino manifestó que todos los pisos estaban vendidos de antemano, que la previsión no era dúplex sino trasteros, y que cada propietario podía hacer las modificaciones en la parte superior, respondiendo a preguntas de la juzgadora a quo que cada propietario podía decidir el tipo de escalera que quería (con estructura metálica, de madera, con barandilla...), aceptando todos ellos el acabado final. Lo anterior vendría corroborado por las fotografías incorporadas en los distintos informes periciales, en las que se aprecia la diferente configuración de la escalera en cada uno de los pisos, indicando los peritos que generalmente son de diseño propio de cada propietario (Don. Jon ), coincidiendo en las aclaraciones efectuadas en el acto de juicio en que son escaleras privadas e individuales, efectuadas a posteriori, y que no son iguales en todos los pisos.

No puede acudirse, por tanto, a la normativa general sobre protección de consumidores, y sobre derechos de los adquirentes de viviendas pues según lo dicho lo que se publicitó, promocionó y vendió no fueron viviendas tipo dúplex sino vivienda y trastero, efectuando modificaciones a posteriori para unir ambos espacios mediante la escalera interior, según se convino con cada propietario. En consecuencia, en esta concreta cuestión hay que estar a las normas generales sobre obligaciones y contratos. Lo que se vendió fue un trastero y una vivienda. El trastero no es habitable, y no se ha cuestionado que las condiciones de habitabilidad de la vivienda sean distintas a las comprometidas al suscribir el contrato de compraventa. Los propietarios no han acreditado que la escalera existente en cada uno de sus pisos no se ajuste en cuanto a configuración, características y calidades a lo estrictamente convenido con la promotora -como mejora o ampliación respecto a lo pactado en el contrato de compraventa-, y ello pese a que conocían de antemano el contenido del informe Don. Salvador que se refería a la documentación contractual en su ejecución, como también sabían que el espacio bajo-cubierta no tenía la calificación de habitable. Y en íntima relación con esta última cuestión también hay que tener en cuenta que se están reclamando ante los Tribunales medidas de protección y seguridad para una actuación cuya legalidad es más que discutible desde el punto de vista de la normativa urbanística, y que incluso podría tener sus repercusiones desde la perspectiva comunitaria y de propiedad horizontal, dejándose entrever en el acto de juicio que se trataría de una indebida utilización o transformación como habitable de un espacio que no lo es, orientándose en este mismo sentido las apreciaciones contenidas en el informe emitido por Indycee a instancia de la aseguradora Musaat, al referirse a la presumible imposibilidad de legalización urbanística de los supuestos trasteros, que en realidad se han convertido en espacios habitables, unidos a las viviendas de la planta tercera.

SÉPTIMO.- En el último motivo de recurso muestran los apelantes su disconformidad con la apreciación de la prescripción de la acción entablada contra el aparejador Sr. Ceferino . Los recurrente alegan infracción de la doctrina relativa a la 'actio nata' y a la interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias, al tiempo que impugnan la clasificación de los vicios al considerar que tres de ellos son susceptibles de ser calificados como estructurales y por tanto el plazo de garantía sería de diez años, añadiendo en cuanto a los vicios que se califican como de acabado o terminación que, junto con los demás vicios que se califican de defectos de habitabilidad, son los causantes de ruina funcional, pudiendo aplicarse a todos ellos los plazos de tres años de garantía y dos años de prescripción.

No cabe considerar como vicios estructurales los que refiere la recurrentes pues no resultan encuadrables ni equiparables con los que describe el art. 17-1a) de la LOE , es decir, los '...daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio'.

Las patologías que afectan a la cubierta plana transitable, a las cubiertas no transitables, y a la rotura de moldura de hormigón y desprendimiento de la fachada carecen de la necesaria entidad como para incluirse en esa clase de defectos, evidenciando los distintos informes periciales que se trata de patologías o deficiencias que afectan a la habitabilidad del edificio ( art. 3 1 c) de la LOE ), en la medida en que dificultan un uso satisfactorio del mismo. El hecho de que en caso de no repararse podrían llegar a causar daños más relevantes no es argumento suficiente para considerar que comprometen la seguridad estructural ni la estabilidad del edificio en el sentido que se deriva del art. 17-1a) cuando se refiere a los defectos estructurales, que vendrían a equipararse a los supuestos de 'ruina' propiamente dicha, mientras que los defectos de habitabilidad a que alude el art. 17-1b) se corresponderían con la denominada 'ruina funcional', según la terminología y distinción establecida jurisprudencialmente en interpretación del art. 1.591 C.C . .

No resulta extrapolable el criterio mantenido en nuestra sentencia de 30-9-2010 porque lo que entonces se cuestionaba era la clasificación de los vicios a efectos de aplicación de plazo de garantía de un año o de tres años, siendo en el ámbito de estos últimos -defectos que afectan a la habitabilidad- en el que se alude a la ruina funcional y a la consideración global de los vicios y defectos,. y además ya se expuso anteriormente que en el presente caso no se ha acreditado que aquellos vicios que en la sentencia de instancia se califican de falta de terminación o acabado aparecieran dentro de los tres años de garantía.

La aplicación al caso de la denominada doctrina de la 'actio nata' únicamente puede conducir a acoger las alegaciones de los apelantes en lo que se refiere a la patología relativa al pavimento e incorrecta impermeabilización de las terrazas y las deficiencias que de ella se derivan, porque éstas son las únicas sobre las que existe constancia de su aparición dentro del periodo de garantía de tres años, sin que puede considerarse transcurrido el plazo de prescripción de dos años al tiempo en que se interpuso la demanda. En este sentido hay que admitir el alegato de los recurrentes cuando rechazan la fijación del 'dies a quo' para el cómputo de la prescripción que se efectúa en la sentencia de instancia, en el mes de mayo de 2007, y ello porque, con posteridad a esa fecha consta acreditado que se hizo una oferta económica a la Comunidad de Propietarios, que incluiría la propuesta de la compañía aseguradora del Sr. Ceferino a fin de llegar a un acuerdo extrajudicial .

No se especifica en la sentencia de instancia cual sería el día concreto del mes de mayo de 2007 que se toma como referencia a efectos del cómputo de los dos años de prescripción pero parece situarse en el día 22, coincidente con la fecha de informe pericial emitido a instancia de la aseguradora Musaat, que lo es del aparejador Sr. Ceferino . La sentencia de primera instancia considera que la acción está prescrita al no haberse acreditado que la Comunidad formulara ninguna reclamación contra el Sr. Ceferino entre mayo de 2007 y el 15 de octubre de 2009, fecha de interposición de la demanda.

Es cierto que el Sr. Ceferino manifestó que desde aquélla fecha no ha recibió ninguna reclamación hasta la interposición de la demanda, pero también lo es que indicó que cree que hubo una oferta de indemnización, aunque desconoce la fecha ('se que hubo algo, aunque no se por parte de quien'). Estas manifestaciones deben valorarse junto con las efectuadas por el administrador de la Comunidad Don. Jesús María y por el legal representante de la constructora y la promotora, Don. Sabino . Ambos manifestaron, al igual que el Sr. Ceferino y el perito Don. Jon , que la reclamación planteada en el año 2006 por la patología del pavimento de las terrazas a la que se refiere el primer informe Don. Jon se refería única y exclusivamente a esta patología. Una vez emitido dicho informe consta la carta remitida en el mes de abril de 2007 por la promotora- constructora tanto a la Comunidad de Propietarios como al aparejador Sr. Ceferino , rechazando su responsabilidad y atribuyéndola a los técnicos y la empresa constructora (documento nº3 de la contestación), constando igualmente que el Sr. Ceferino dio parte del siniestro a su aseguradora Musaat, encargando ésta un informe a Indycee, que lo emitió el 22 de mayo de 2007 (documento nº3 de la contestación del Sr. Ceferino ).

En el referido informe se tiene en cuenta, como antecedentes, el informe emitido en enero de 2006 por Don. Jon en relación con la patología del pavimento de las terrazas, y se concluye que '....por tanto, se atribuye la repercusión de la reparación económica de todas las deficiencias reclamadas a la responsabilidad compartida del arquitecto (o promotor, por los cambios), del asegurado, y del constructor autónomo contratado, por terceras partes iguales', valorando la reparación de los 'Daños A' en 18.000 euros, a razón de 6.000 euros (1/3) como repercusión al asegurado. Y se añade en el mismo informe que 'de las manifestaciones de la abogada de la empresa promotora como parte reclamante (y del administrador de la finca como representante de la CPP) se desprende su buena predisposición a un acuerdo extrajudicial'.

Tanto el administrador Don. Jesús María como el Sr. Ceferino manifestaron en el juicio que no tuvieron conocimiento de este informe. Se trataría, según consta en el mismo, de un 'informe interno de responsabilidad civil profesional', pero es evidente que este informe, emitido el 22-5-2007, es el que sirve como punto de partida a la oferta económica a que se refieren tanto el Sr. Ceferino como Don. Jesús María y Don. Sabino , y el hecho de que únicamente fuera éste último, Don. Sabino , el que mantuvo las conversaciones con Don. Jesús María no puede entenderse, a efectos de interrupción de la prescripción, como oferta exclusivamente en nombre de la promotora y constructora, sino que también es extensible al aparejador Sr. Ceferino pues precisamente por ello éste dio parte a su aseguradora, tras recibir la llamada telefónica Don. Jesús María y la carta de la promotora, a las que se refirió en su declaración, debiendo entenderse que tras la emisión del informe en el que la aseguradora admite la responsabilidad de su asegurado (junto con los demás, por terceras partes) fue cuando se hizo la correspondiente oferta a la Comunidad.

Don. Sabino manifestó en prueba de interrogatorio que tras la emisión del informe Don. Jon en enero de 2006 la negociación se prolongó más de un año después de que él remitió la carta en el mes de abril de 2007 rechazando su responsabilidad, que no hubo acuerdo en las valoraciones, aunque sí estaban de acuerdo las compañías y los técnicos, y que todos colaboraron para la solución, constándole que a través de su empleado el Sr. Marcos , se hizo a finales del año 2007 (en octubre o noviembre) se una oferta económica a la Comunidad a través Don. Jesús María , que no recuerda si era de 10.500 euros ('podría ser'), y que la Comunidad de Propietarios se reunió para valorarla, siendo finalmente rechazada. Lo anterior viene a coincidir con lo manifestado por Don. Jesús María en el sentido de que en septiembre u octubre de 2007 recibió una oferta verbal Don. Marcos , según las gestiones efectuadas con las compañías de seguros o propias de ellos, y que le ofrecieron en total 10.400 euros, de los que 6.000 euros cree que correspondían a la compañía del aparejador, y los 4.500 euros restantes los aportaba el arquitecto o la propia empresa, añadiendo que la oferta fue en septiembre u octubre y en noviembre se hizo la convocatoria para la reunión de la Comunidad de Propietarios, y que la oferta no fue de la compañía Musaat sino Don. Sabino pero venía motivada según le comentaron por las reclamaciones efectuadas, indicando igualmente que la perito que visitó el inmueble en mayo de 2007 por encargo de Musaat, la Sra. Virginia , no rechazó el siniestro sino que le dijo que tenia que ser responsabilidad compartida y que intentarán llegar a un acuerdo, aunque no era ese el momento para hablarlo.

La conjunta valoración de todas estas pruebas ha de conducir a rechazar la prescripción de la acción, porque el 'dies a quo' no puede situarse en el mes de mayo de 2007 cuando se emite el informe encargado por Musaat sino cuando finalmente se rechaza por la Comunidad de Propietarios la oferta económica, en noviembre de 2007, incluyendo dicha oferta el importe resultante de la asunción de responsabilidad por parte de la aseguradora del Sr. Ceferino .

En relación con esta concreta cuestión resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que invocan los apelantes, relativa a la interrupción de la prescripción en las obligaciones solidarias. En la reciente sentencia de esta Sala de 4 de septiembre de 2013 (nº 325/2013 ) recogíamos esta doctrina en un supuesto similar al que nos ocupa, en el que el arquitecto técnico invocaba la prescripción de la acción rechazando la interrupción que había apreciado la sentencia de instancia, argumentando que no existía manifestación de voluntad de reclamar dirigida directamente al arquitecto técnico sino y solamente al promotor. Decíamos entonces que '...El quid de la cuestión radicaría en determinar si la prescripción que alega el apelante se ha interrumpido ya que sostiene que a él personalmente nada se le ha notificado ni nunca se ha dirigido contra él la comunidad o algún comunitario en reclamación de vicio o defecto alguno. Y es lo cierto que como correctamente recoge el juez a quo, existe jurisprudencia abundante interpretación del artículo 1974-1 del CC en el sentido de que para interrumpir la prescripción en situaciones en que pueda haber varios responsables hay que dirigir la reclamación individualmente a cada uno de ellos, de hecho incluso tal doctrina se fijo tras convocar expresamente un pleno de la Sala 1ª del TS el 27 de marzo de 2003 y en que se adoptó un acuerdo en tal sentido, por bien que con la discrepancia de algunos magistrados. A pesar de ello, posteriormente es también reiterada la jurisprudencia que realiza una salvedad a esa doctrina y para los supuestos de solidaridad impropia (cual es el caso de la responsabilidad decenal cuando no puede individualizarse la responsabilidad y están demandados aquellos a quienes quiere extenderse la interrupción) en que la prescripción también se interrumpe para todos aquellos en que se pueda presumir el conocimiento previo del hecho de la interrupción, aunque no fuera el destinatario inicial de aquella, y en este sentido las SSTS de 17 de marzo de 2006 o 9 de octubre de 2007 . Y es lo cierto que en el caso de autos el apelante tenia pleno conocimiento de la existencia de los vicios o defectos y de la reclamación que de ellos se efectuaba por los perjudicados ya que elaboró un informe a petición de la promotora en fecha 14 de febrero de 2008 (doc. 16 de la demanda) en que se constataban parte de las deficiencias reclamadas, así como un segundo informe en fecha 24 de noviembre de 2008 (doc. 46 de la demanda) en que se ponía de manifiesto otra de las deficiencias. No resulta en absoluto creíble que quien ha sido el aparejador de la obra realice un informe por encargo del promotor y una vez concluida la obra, para que dictamine sobre vicios o defectos denunciados por los propietarios y entienda que todo ello le resulta ajeno y no va con él, o que una vez elaborado el citado informe nada tiene que vigilar o controlar respecto de si se realiza lo que en aquel informe recomienda, lo cual debe de enlazarse, como correctamente realiza el juez quo, con el contenido del artículo 17 de la LOE ...'.

Análoga situación se produce en el supuesto ahora enjuiciado puesto que el Sr. Ceferino estuvo presente en aquél primer momento en que Don. Jon inspeccionó el edificio en enero de 2006, posteriormente recibió la llamada telefónica Don. Jesús María y la carta de la promotora de abril de 2007 procediendo a dar a su aseguradora -e incluso, según consta en el informe de Indycee emitido por encargo de Musaat elaboró un informe técncio-, asumiendo su aseguradora la responsabilidad y efectuándose con posterioridad las gestiones antes mencionadas a efectos de llegar a un acuerdo. Quien intervino directamente en ellas fue Don. Sabino pero no puede considerarse que el Sr. Ceferino estuviera al margen de todo ello pues en definitiva se estaba tratando de las mismas cuestiones por las que había remitido parte a su aseguradora, formando parte de la oferta económica, según se colige de las pruebas antes mencionadas, por lo que hay que concluir que también ha de verse afectado por la interrupción de la prescripción, revocando en este sentido la sentencia de primera instancia.

OCTAVO.-Lo anterior alcanza únicamente a la patología de continua referencia y a las directamente relacionadas o derivadas de ella, según se desprende de los tres informes periciales, y en especial del emitido por Don. Salvador -corroborado, en lo esencial, por Don. Jon y Don. Rogelio - que es el que se acoge en la sentencia de instancia a efectos de reparación, estimando así las pretensiones de los demandantes.

Se incluyen por tanto las patologías derivadas de la deficiente ejecución del pavimento de las terrazas, que no afecta sólo al acabado del pavimento, sino también a la impermeabilización, que no se ha ejecutado correctamente en el sellado de los muros perimetrales y las bajantes de los colectores, y que a su vez han producido los efectos secundarios derivadas de las filtraciones de agua (manchas de humedad, hongos), debiendo destacar que aunque en el primer informe Don. Jon de enero de 2006 sólo se alude al pavimento de las terrazas lo cierto es que en el segundo informe emitido en marzo de 2010 coincide Don. Jon con el informe Don. Salvador en cuanto a la deficiente impermeabilización, y en cuanto a las consecuencias de estas deficiencias.

Se trata en definitiva de las defectos recogidos en la primera parte del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de primera instancia y se califican como '...vicios que inciden en la habitabilidad del edificio, entendida ésta en el sentido del art. 3.1 c) LOE , por afectar al aislamiento del edificio, permitiendo la entrada de humedades y quedando disminuidas las condiciones de salubridad (generando humedades y hongos en las paredes) y estanqueidad del mismo, como son los defectos relativos al pavimento de las terrazas superiores de la planta bajo cubierta (fotos de la pericial de enero de 2006 efectuada por el perito Don. Jon y fotos de la pagina 6 del informe de la pericial aportada por el aparejador), la existencia de filtraciones de agua y manchas en la fachada del edificio por una incorrecta impermeabilización de las terrazas en el sellado en los muros perimetrales y en las bajantes de los colectores (fotos 3 a 8 de la pericial de la demanda, 5 a 16 de la pericial de la promotora y la constructora, y fotos de la página 5 del informe del arquitecto técnico'.

La responsabilidad del arquitecto técnico Sr. Ceferino por estas patologías resulta incuestionable habida cuenta que el art. 13 de la LOE establece dentro de sus obligaciones no solo la de ' verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas' , sino que también le corresponde 'dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra' .

En la reciente sentencia de 4 de septiembre de 2013 , y también en la de 11-7-2013 recogíamos el criterio reiteradamente mantenido por esta Sala sobre las obligaciones que incumben a estos profesionales en el curso de su intervención en el proceso constructivo, remitiéndonos a lo expuesto en la sentencia de 24 de septiembre de 2009 en la que indicábamos que '...Aquesta Sala ha dit ja en reiterades ocasions, que són funcions de l'arquitecte tècnic, les contemplades en l'art. 1 a) del Decret 265/1971, de 19 de Febrer, i en que s'inclou entre les seves competències la de vigilància de l'obra, i en particular, que l'execució es verifiqui d'acord amb el projecte, o com diu l'art. 2 del Decret de 16 de Juliol de 1935, és responsable de la vigilància immediata dels treballs a peu d'obra controlant l'activitat del constructor per a que s'efectuï amb subjecció al projecte, a les bones pràctiques de la construcció i amb exacta observança de les ordres i instruccions de l'arquitecte director. Dèiem a la nostra sentència de 15-9-04 que: 'las atribuciones de los arquitectos técnicos han sido perfectamente perfiladas por la jurisprudencia, diciendo al respecto la STS de 10 de marzo de 2004 , en resumen de la misma que: 'Los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13-2-1984 , 18-12-1999 y 18-12-2001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al Arquitecto, ( sentencias de 5-2-1993 y 22-9-1994 ). Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( sentencia de 15-5-1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura. Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada ( sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998 ), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( sentencias de 18-9-2001 )'. En el mateix sentit la nostra Sentència de data 24 d'abril de 2003 '.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 19 de mayo de 2011 en la que ante una patología muy similar a la que ahora nos ocupa señalábamos que '...Estamos en este caso ante una deficiente colocación del hormigón y del pavimento de la cubierta, sin ejecución de juntas de dilatación ni junta perimetral, y con una impermeabilización manifiestamente incorrecta, por lo que es evidente que el arquitecto técnico no ha cumplido debidamente las funciones de vigilancia y control de la ejecución de la obra que le incumben, puesto que se trata de defectos y errores que debieron apreciarse y evitarse impartiendo las órdenes oportunas y exigiendo cuantas correcciones fueran precisas para la debida ejecución de lo proyectado . En consecuencia, procede apreciar su responsabilidad en lo que a estas patologías se refiere, que le son directamente imputables en función de las obligaciones que tiene atribuidas en el proceso constructivo, entre las que destaca el control y verificación de la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos de modo que la realidad constructiva se ajuste a las normas de la edificación y se adecue a la 'lex artis', habiendo mantenido esta Sala el mismo criterio de imputación en supuestos muy similares al que nos ocupa de vicios constructivos en la colocación de pavimentos -falta de juntas- (entre las más recientes, sentencias de 24-3 y 9-6-2010 , 29-9 -y 19- 11-2009, entre las más recientes), o de incorrecta impermeabilización de terrazas (21-12-2009 y 24-4-2003 )'.

La consecuencia jurídica ha de ser la misma en el presente caso por lo que procede estimar parcialmente la demanda planteada contra el Sr. Ceferino , que responderá solidariamente con los demás codemandados al no poder precisar el grado de intervención de cada uno de ellos en la daño producidos ( art. 17-3 LOE ). Y en cuanto a las soluciones reparadoras resulta procedente seguir el mismo criterio que la juzgadora de instancia, que la Sala considera correcto, debiendo estar por tanto a las propuestas del informe pericial Don. Salvador , con las mismas previsiones acordadas en la sentencia de instancia para el supuesto de que en ejecución de sentencia hubiera que cuantificar el coste de las reparación.

NOVENO.-Como ya se adelantaba la responsabilidad no se extiende al resto de las patologías reconocidas en la sentencia de instancia, siendo extrapolable al Sr. Ceferino lo expuesto en los Fundamentos precedentes en cuanto a los defectos calificados como de terminación o acabado, para el caso de que consideraran como vicios o defectos que inciden en la habitabilidad del edificio, de los previstos en el art. 17-1b) LOE .

El hecho de que en la sentencia de instancia se haya apreciado la interrupción de la prescripción respecto a la constructora y la promotora en relación con el resto de los defectos de habitabilidad -y que dicho pronunciamiento haya sido consentido por los demás codemandados- no determina que la respuesta haya de ser la misma para el arquitecto técnico Sr. Ceferino pues prescindiendo ahora del momento en que aparecieron estos vicios , y aunque se entendiera, en el mejor de los casos para los demandantes, que se exteriorizaron dentro del plazo de garantía de tres años, lo cierto es que no consta reclamación alguna por estos defectos al Sr. Ceferino hasta la interposición de la demanda, por lo que la acción está prescrita.

No puede aplicarse en relación con tales defectos de habitabilidad la doctrina antes expuesta sobre la interrupción de la prescripción en los casos de solidaridad impropia. Aunque se admite que las negociaciones mantenidas con Don. Sabino también comprendían la reclamación previamente efectuada al Sr. Ceferino a la que se refería el informe emitido a instancia de su aseguradora nuevamente nos situamos en aquella patología inicial tantas veces mencionada. En este sentido, no pueden obviarse las reiteradas alegaciones de los apelantes cuando manifiestan que la única reclamación planteada era la relativa al pavimento de las terrazas que determinó el dictamen Don. Jon de enero de 2006, al tiempo que alegan que hay que situarse en el año 2009 por ser el momento en que se constató la existencia de los vicios, o bien que los vicios 'pudieron' manifestarse dentro de los tres años (mera hipótesis), o que resulta absurdo plantear que tuvieran conocimiento en mayo de 2007 de otros defectos y únicamente estuvieran reclamando por los vicios del pavimento de las terrazas.

Por lo demás, es cierto que en el informe emitido por Indycee a instancia de la aseguradora Musaat se alude a otros desperfectos, pero los apelantes ya indican en su recurso que no tienen nada que ver con los que se constatan en el dictamen emitido por Don. Salvador que son objeto de reclamación en la demanda, por lo que tampoco puede tomarse en consideración aquél informe a los efectos que nos ocupan.

DÉCIMO.-En materia de costas procesales es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-2 y 398-2 de la LEC por lo que al estimar parcialmente la demanda contra el Sr. Ceferino , y el recurso de apelación, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias, manteniendo respecto de los demás codemandados el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 de Mollerusa, y de D. Tomás y D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 1581/09 REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el sentido que la mercantil PROMOCIONS Sabino -ROMA S.L deberá llevar a cabo, además de las obras de reparación a que se refiere la sentencia de primera instancia: 1) las relativas a la pintura exterior de la cara interior de los paramentos de las terrazas de los pisos NUM006 ; 2) los trabajos relativos al acumulador eléctrico del piso NUM006 - NUM008 (incluidos en la partida NUM005 ), en ambos casos de acuerdo con las partidas del presupuesto incluido en el dictamen Don. Salvador (documento nº 5 de la demanda) y, 3) en relación con el acabado de las losetas de piedra en su encuentro con el vuelo del balcón de la primera planta, los trabajos de limpieza de los restos de mortero y de repaso con pintura de los puntos afectados.

CONDENAMOS al arquitecto técnico D. Ceferino , solidariamente con las codemandadas TOTEMCO S.L. y PROMOCIONS PINTÓ-ROMA S.L. a llevar a cabo las obras de reparación del edificio necesarias para la subsanación de la patología del pavimento de las terrazas y deficiente impermeabilización de las mismas, así como las humedades, hongos y demás defectos que han ocasionado en el interior de los pisos, según lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Octavo de la presente resolución, y de acuerdo con las correspondientes partidas del presupuesto incluido en el dictamen Don. Salvador (documento nº5 de la demanda).

Sin especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.