Sentencia Civil Nº 496/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 328/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-09/004068

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 328/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo) / Lehen auzialdiko(Familia) 5 zk. (Barakaldo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 640/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Martina

Procurador/a/ Prokuradorea:SAIOA PRADAS DE PABLOS

Abogado/a / Abokatua: ELIXABETE OJINAGA ELORTEGI

Recurrido/a / Errekurritua: Javier y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: AITOR PASTOR PAGALDAY

S E N T E N C I A Nº 496/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 640/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrente D. Martina representada por la Procuradora Sra. Pradas de Pablos y dirigida por la Letrada Sra. Elixabete Ojinaga Elortegi.

Como parte recurrida que se opone al recurso D. Javier representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Fernández y dirigida por el Letrado Sr. Aitor Pastor Pagalday.

Y siendo parte EL MINISTERIO FISCALque se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 18 de marzo de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Javier contra Martina , debo acordar y acuerdo la reducción de la pensión alimenticia establecida por sentencia de medidas paterno filiales de 8 de junio de 2009 a la cantidad de 150 euros mensuales abonables y actualizables en la forma establecida en la sentencia referida. Asimismo, acuerdo que los gastos del menor sean sufragados por ambos progenitores por mitad (gastos de guardería y colegio, así como gastos extraordinarios que afecten al hijo común).

No procede imposición de costas'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 328/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Javier se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial, contra Dña. Martina , interesando la reducción de la pensión alimenticia del hijo Jonathan Xabier a 120 euros y contribución por mitad e iguales partes de los gastos extraordinarios y del colegio, que, por sentencia de medidas paterno filiares de 8 de junio de 2009 , que aprueba el convenio regulador de 10 de marzo de 2006, fue fijada en 200 euros y abono por el padre de la integridad de los gastos de guardería y colegio en tanto la madre no obtenga una retribución laboral,, alegando como circunstancia modificativa que los ingresos económicos del demandante han descendido puesto que cuando se acordaron las medidas paterno filiales tenía trabajo en empresa de albañilería percibiendo una salario mensual de unos 1.500 euros brutos mensuales y en la actualidad está en situación de desempleo con remotas posibilidad de encontrar trabajo en el sector de la construcción, percibiendo una prestación de desempleo de 1.002,90 euros brutos.

En la primera instancia recayó sentencia parcialmente estimatoria. La Magistrada de familia tiene por acreditado que el Sr. Javier obtenía en el año 2009 une media neta mensual de unos 1.370 euros, y actualmente se encuentra percibiendo la prestación de desempleo por importe de 1.002,90 euros, mientras que la madre era titular de renta de garantía de ingresos y prestación complementaria de vivienda, y que desarrolla trabajo por cuenta ajena percibiendo unos ingresos de 367,44 euros mensuales. Por ello considera acreditado que ha habido una alteración de las circunstancias, pero en menor medida que la pretendía por el actor, fijando la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales, manteniéndose la actualización anual prevista, y acordando que el pago de los gastos del menor por colegio lo sea por mitades e iguales partes por ambos progenitores.

Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada Dña. Martina , mostrando su disconformidad con la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común, en cuanto que no concurre un cambio sustancial de las circunstancias con la relevancia y significación que justifique la disminución de la pensión alimenticia. Denuncia que ninguna de las nóminas salariales aportadas con la demanda acreditan unos ingresos netos mensuales de 1.370 euros, sino que ganaba el Sr. Javier ganaba la cantidad mensual de 1.099 euros (nómina de febrero de 2009, al folio 14 de autos>. Sostiene que, por contra, sus ingresos han sufrido una disminución puesto que a partir de julio de 2012 la madre no es receptora de la ayuda social, mientras que a la fecha de la firma del convenio la madre percibía unos ingresos mensuales de la DFB de 724,64 euros y una ayuda del Ayuntamiento de Barakaldo de 580 euros.

Anunciemos que el recurso de apelación no puede prosperar.

No se invoca una errónea valoración de la prueba referente a la modificación de las circunstancias concurrentes que han conllevado a una disminución de ingresos del padre, de ingresos por su actividad laboral a una situación actual de perceptor de prestación de desempleo, sino lo que se discute son las apreciaciones, puntualizaciones o aplicaciones de este presupuesto fáctico que efectúa de forma interesada y subjetiva la parte apelante a la hora de concretar y determinar la cuantía de la pensión de alimentos, puesto que lo que denuncia es que dicha variación en los ingresos del Sr. Javier no es sustancial ni relevante para alterar la cuantía de la pensión de alimentos del hijo en relación al periodo del convenio regulador cuya modificación se pretende.

Revisando el material probatorio, y en especial consideración a los ingresos del Sr. Javier en el año 2009, no se incurre por la Magistrado a quo en una errónea valoración de la prueba practicada en autos en torno a los ingresos del mismo, puesto que en el citado año los líquidos netos que se reflejan en las nóminas oscilan entre los importes de 1.099 euros a 1.235,42 euros, pero a los mismos hay que añadir las pagas extraordinarias que, a prorrata, importan las cantidades mensuales entre 206,36 euros a 228,47 euros. En la actualidad el Sr. Javier percibe la cantidad de 1.002 euros brutos mensuales correspondientes a la prestación por desempleo. Por tanto, se acredita una modificación sustancial de la capacidad económica del Sr. Javier y la Magistrada a quo ha fijado justa y procedentemente la cuantía de alimentos que ahora debe abonar el padre, en proporción a sus ingresos actuales y a las necesidades del menor, que no ha resultado acreditadas que excedan de lo que viene siendo normal en un niño de 5 años, en relación a que la madre se ha incorporado al mundo laboral.

SEGUNDO.-La desestimación de la apelación formalizada, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a la apelante, según el art. 398-1º de la LEC .

TERCERO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Martina , representada por la Procuradora Dña. Saioa Pradas de Pablos, contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en autos de Modificación de Medidas nº 640/12, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0328 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de octubre de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.