Sentencia Civil Nº 496/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 465/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 465/2013 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1253/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 50 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 496

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1253/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 50 Barcelona, a instancia de MONTEMARE 2006 SL, PORT FORUM SAN ADRIÀ, SL y MARINA PORT FORUM, S.L. contra THE EXCLUSIVE FORUM PROJECT BCN S.L. y LLARS IDEALS MARESME, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo la excepción de falta de legitimación activa de PORT FORUM SANT ADRIA, SL, opuesta por la demandada THE EXCLUSIVE FORUM PROJECT BCN, SL y, por consiguiente, desestimo íntegramente la demanda, en cuanto interpuesta por dicha PORT FORUM SANT ADRIA, SL, contra THE EXCLUSIVE FORUM PROJECT, SL (antes PACHA FORUM, SL) y LLARS IDEALS MARESME, SL. Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de MONTEMARE 2006, SL y MARINA PORT FORUM, SL contra THE EXCLUSIVE FORUM PROJECTS BCN, SL y LLARS IDEALS MARESME, SL , y declaro resuelto el contrato de arrendamiento con opción de compra suscrito por las actoras y las demandadas en fecha 19.11.201010, acompañado como documentos 1 y 2 a la demanda, por incumplimiento de la arrendataria de sus obligaciones contractuales, según los expresado en esta resolución. Absuelvo a las demandadas del resto de los pedimentos declarativos y condenatorios ya referidos. Con especial imposición de las costas procesales a dicha PORT FORUM SANT ADRIA, SL'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron sendos recursos de apelación las partes actora y demandada mediante sus escritos motivado, dándose recíproco traslado y oponiéndose ambas a su contraria en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la ratificación de la resolución del contrato de arrendamiento con opción de compra de 19.11.2010 sobre los locales y terrazas denominadas M1 Y M9 del Edificio Mar del Puerto Deportivo de S. Adrià de 1608'31 m2, techo edificable sobre el edificio Mar de 1310'50 m2 (correspondiente a los locales pendientes de construir) suscrito por las entidades MONTEMARE 2006 SL (titular del derecho de uso de diversos locales y plazas de parking ubicadas en el centro deportivo de S. ADRIÀ), MARINA PORT FORUM SL (adjudicataria del derecho de uso de la explotación del Puerto deportivo del Besós) y PORT FORUM SANT ADRIA SL (gestora de dicho puerto deportivo) de un lado y PACHA FORUM SL (arrendataria, ahora 'THE EXCLUSIVE FORUM PROJECT BCN SL') y LLARS IDEALS MARESME SL (fiadora solidaria), de otro, resolución practicada por las primeras extrajudicialmente en 28.2.2011 y, por conducto notarial, en 24.5.2011; y, en lo menester, la resolución del mismo por incumplimiento de la arrendataria en sus obligaciones contractuales; (2) se condene, solidariamente, a las demandadas a abonar a MONTEMARE 2006 SL la suma de 40.863'34 € en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento y resolución, respecto del arrendamiento de los locales, en aplicación de la cláusula penal sustitutiva, más los intereses legales desde la interpelación judicial; (3) se condene a las demandadas a abonar, solidariamente, a MARINA PORT FORUM SL la suma de 3054'36 €, respecto del arrendamiento de las terrazas, en aplicación de la cláusula penal sustitutiva, más los intereses legales desde la interpelación judicial. Ante dicha pretensión compareció la entidad 'THE EXCLUSIVE FORUM PROJECT BCN SL' (cambio de denominación de la demandada, f. 621 y ss, en relación con el auto de 5.11.2012), que contestó a la demanda, oponiéndose a la pretensión deducida, alegando (1) falta de legitimación activa de PORT FORUM SANT ADRIA (ningún derecho ni obligación tiene en el contrato), (2) acumulación de autos 1574/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 12 de Barcelona (en cuya demanda se pretende que se declara válido y eficaz el contrato de arrendamiento), (3) (a) la actora permitió la novación respecto de la marca (es decir, no le dio la importancia tan esencial a la misma, para suscribir el contrato) aunque se reservaba su aceptación, (b) gracias a sus gestiones se emitió por el Ayuntamiento un certificado de compatibilidad urbanística, obteniendo el proyecto una importante revalorización, del que se beneficiará la actora; (c) siempre ofreció el pago, aunque condicionado a que la marca quedara definida, admitiendo los concretos impagos que justifica como no exigibles; Llars Ideals Maresme SL fue declarada en rebeldía; por auto de 28.9.2012 se acordó no admitir la solicitud de acumulación y de nuevo por auto de 8.1.2013, lo que no forma parte del debate en esta alzada

La sentencia de instancia, tras estimar la falta de legitimación activa de PORT FORUM SANT ADRIA SL, absolviéndola (actuó de intermediaria para la búsqueda y presentación de interesados en el arriendo, sin derechos ni obligaciones en el contrato, ni se insta nada a su favor en el suplico, art. 10 LEC , aparte de que solo procede la resolución declarada judicialmente), estima parcialmente la demanda frente a entidad 'THE EXCLUSIVE FORUM PROJECT BCN SL' y LLARS IDEALS MARESME SL, declarando resuelto el contrato de arrendamiento y absolviendo a dichas demandadas del resto de pretensiones deducidas (la reclamación de la indemnización atendiendo a la 'oscuridad' en la redacción de la cláusula 2.3 del contrato), sin declaración sobre las costas. Frente a dicha resolución se alzan: a) las tres actoras iniciales, respecto de la estimación de la excepción de falta de legitimación activa de PORT FORUM SANT ADRIA SL, por cuanto es parte en el contrato de arrendamiento cuya resolución, frente a las tres, se insta, máxime cuando tenía encomendada la concesión de uso y explotación de una zona portuaria; y de la desestimación de la reclamación de daños y perjuicios, en cuanto consecuencia de la resolución, y en base a los arts. 1152 y 1154 CC (existe una cláusula penal pactada, cláusula 2.3). b) la entidad 'THE EXCLUSIVE FORUM PROJECT BCN SL', por no existir una frustración absoluta y objetiva de los intereses de la actora ni un incumplimiento obstativo que justifique la resolución del contrato, al considerar que no es cierto que fuese un requisito imprescindible que fuera la marca PACHA la que explotara el complejo lúdico a desarrollar por la demandada, por cuanto en un momento determinado están conformes con que pueda ser otra marca, así como que la actora ha optado por forzar artificiosamente la resolución con la intención de conseguir de un tercero un acuerdo económicamente mejor que el suscrito con la demandada.

SEGUNDO.- La acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a las partes de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad (más que 'condición') se entiende implícita(tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada ( pacta sunt servanda).

Son sus presupuestos ( SSTS. 21.3.1986 , 28.2.1989 , 27.11.1992 , 21.3.1994 17.11.1995 , 16.5.1996 , 16.11.1998 ,...): (1) La existencia de una relación obligatoria sinalagmática (obligaciones recíprocas, excluyéndose en las obligaciones incorporadas a un contrato unilateral), en la que el cumplimiento ha de ir referido a la obligación principal u objeto principal (no a los deberes accesorios o complementarios, así. STS 4.10.1983 , 23.1.1996, 6.10.1997). (2) La exigibilidad de las obligaciones puestas en juego, al no estar sujetas a condición o término. (3) Ha de existir un incumplimiento 'resolutorio': grave, sustancial, sobre los elementos esenciales del contrato; inicialmente identificado como una 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido' (lo que supone un factor etiológico subjetivo, que impone una valoración del comportamiento del demandado que ha de llevar las notas de deliberación y rebeldía, así las SSTS. 5 y 9.7.1941 , 12.4.1945 , 27.2.1989 ) hasta identificarlo, abandonándose el marcado matiz subjetivista, no exigido por el precepto ( y que sería tanto como exigir el dolo, dicen las SSTS. 18.11.1983 , 24.2.1990 , 18.3.1991 ,...), con 'un hecho obstativo que, de modo absoluto, definitivo e irreformable impida el cumplimiento', con lo que se abarcan no solo las conductas dolosas, sino también las negligentes derivadas de tal hecho obstativo, es decir incumplimiento culposo unido a la imposibilidad posterior, absoluta y definitiva de la prestación o a la imposibilidad de alcanzar el fin del contrato (así las STS 23.11.1964 ) llegándose a declarar que basta la frustración de las legítimas aspiraciones de los contratantes y el fin normal del contrato o la finalidad económica-jurídica, o el fin objetivo, en definitiva incumplimiento injustificado o por causa imputable al acreedor( SSTS. 27.10.1981 , 7.3.1983 , 13.11.1985 , 1.12.1989 , 2.7.1992 , 10.6.1996 , 8.11.1997 , 4.12.1998 , 22.2.1999 , 7.5.2003 , 18.10.2004 , 3.3.2005 , 24.2.2006 , 20.9.2006 ), a salvo los supuestos de imposibilidad sobrevenida 'fortuita', que pertenecen al campo de la teoría de los riesgos (arts. 1156 en relación con los arts. 1182 y 1184, y 1452 para la compraventa). Dicho incumplimiento puede ser incluso 'parcial' ( STS. 24.4.1951 ), o simplemente 'defectuoso' pero relevante ( STS. 23.11.1964 ) e incluso 'tardío' si el término era esencial, si se frustra la finalidad perseguida ( SSTS 30.3.1992 ). (4) La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del 'incumplidor' sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte ( SSTS. 5.6.1981 , 22.10.1985 , 3.2.1989 , 20.6.1990 , 20.11.1991 , 3.12.1992 , 15.11.1993 , 9.5.1994 , 27.12.1995 , 26.1.1996 , 15.7.1999 , 27.12.2011 )

La prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente, en aras al mantenimiento del vínculo contractual( SSTS. 18.11.1994 .

La resolución determina la extinción de la relación obligatoria, con efecto retroactivo, volviéndose al estado jurídico preexistente (así, SSTS. 20.6.1980 , 23.10.1995 , aunque, por regla general, ello no se aplica cuando la resolución afecta a relaciones obligatorias duraderas, que, total o parcialmente se encontraban ya consumadas, como por ej., el suministro, en cuyos casos el vínculo se extingue con efectos 'ex nunc', es decir, produciendo solo efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual, a no ser que el correspectivo no se haya producido, así la STS. 10.7.1998 ), surgiendo específicos deberes de liquidación y de restitución (in natura, si es posible, con sus frutos e intereses; en otro caso, a través del equivalente pecuniario); ello, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) la realidad del contrato de arrendamiento con opción de compra (con 'addendum' de modificación parcial) aducido en apoyo de la demanda, concertado por MONTEMARE 2006 SL ('arrendadora' según el contrato, y 'adjudicataria del derecho de uso de explotación del Puerto Deportivo del Besós'), MARINA PORT FORUM SL (cedente del anterior derecho de uso) y PORT FORUM SANT ADRIA SL (gestora del Puerto, encargada de la búsqueda y presentación de interesados en el arrendamiento de los locales), representadas por D. Gines (las tres 'partes') y PACHA FORUM SL, representada por los Sres Porfirio y Luis Miguel (cláusula 6ª), con el aval de LLARS IDEALS MARESME SL, representada por el Sr. Porfirio , sobre los locales antedichos (la mayoría sin construir o sin acabar) con una duración hasta el 31.12.2030, y una renta de 40.863 € más IVA (revisable anualmente conforme al IPC), si bien queda reducida durante los 6 primeros años, en el 50% (respecto de una superficie edificable de locales comerciales de 1310'50 m2 - antedicha superficie de techo edificable -, pendiente de construcción, que correrá a cargo de la arrendataria, para compensar dicha inversión, cuyas obras se detallan), con una carencia hasta la apertura al público que quedará sin efecto a partir del 31.9.2011, y con derecho de opción de compra a la arrendataria por 2 años estableciéndose las condiciones para su ejercicio; asimismo se asumen por la arrendataria los 'gastos comunes' para la correcta explotación y mantenimiento de los locales, cuyos conceptos se detallan; de cuyo contrato merecen destacar los siguientes extremos:

a) en garantía de la ejecución de obras, la arrendataria entrega, en concepto de depósito, pagaré por importe de 43.917'70 € con vencimiento 20.11.2010, equivalente a una mensualidad de renta, que le serán devueltas una vez las obras estén correctamente ejecutadas conforme al proyecto aprobado y la normativa técnica, sin que la arrendadora lo descuente mientras la obra se ejecute normalmente y no se produzca el abandono de la misma; asimismo entrega pagaré por 7.130 € más IVA, con vencimiento el 10.1.2011, en pago de honorarios del Equipo de Coordinación de Obras Privativas y de Fondo de Servicios correspondiente al local, y mediante anexo al contrato se estableció, en definitiva, una fianza de 87.835'40 €, a pagar mediante un pagaré de 37.853'40 € y un cheque de 50.000 € (f. 65).

b) se pactan las condiciones de explotación (destino, rótulo del establecimiento, plazo máximo para la apertura, para lo que se establece la fecha de 1.9.2011).

c) asimismo, la arrendataria entrega a la arrendadora 81.726'62 € en dos pagarés de 40.863'34 €, con vencimiento el 3 de diciembre, en concepto de fianza, otros 6.108'72 €, mediante pagaré de vencimiento 3.12.2012 en concepto de fianza; su falta de pago, dará derecho a la arrendadora para solicitar la resolución o instar la oportuna reclamación.

d) se compromete la arrendataria, desde el inicio y durante la ejecución de las obras, a concertar un seguro a todo riesgo a la construcción.

e) enfín, se pactan las consecuencias y sanciones para el caso de incumplimiento, comenzando por la cláusula general de que el incumplimiento por cualquiera de las partes de las obligaciones contraídas darán derecho a la otra parte a optar por el cumplimiento o la resolución, con la indemnización en ambos casos, estableciéndose una serie de causas resolutorias (entre ellas la falta de pago de cualquier cantidad asumida por la arrendataria, la falta de apertura del establecimiento,...).

f) asimismo, en la cláusula 6ª.2 del contrato se establece ' la actividad antes indicada deberá llevarse a cabo exclusivamente dentro de los límites de los Locales Comerciales, bajo el rótulo de establecimiento de denominación PACHA que la Arrendataria declara, bajo su responsabilidad, ser de su titularidad';ciertamente, la arrendataria podía modificar o sustituir dicho rótulo, pero transcurridos tres años y siempre y cuando fuese titular de los derechos sobre el rótulo.

g) Llars Ideals Maresme SL se constituye en avalista de las obligaciones de la arrendataria (f. 35 y ss). 2)

2) No obstante: (1) PACHA FORUM SL, que había declarado, bajo su responsabilidad que era titular de la marca (lo que había generado en las actoras expectativas que motivaron la suscripción del contrato, y así consta en la estipulación 6ª del mismo, en relación con las respuestas del interrogatorio del LR de la demandada, y en el los presentes autos manifiesta que el contrato se cerró con el compromiso de que la explotación se haría bajo la marca Pachá, y como se acredita con la carta del Alcalde S. Adrià de Besós, al f. 68 y 328), no era titular de la marca Pachá, ni tenía cedidos sus derechos de explotación (f. 69 y ss, admitiendo el LR de la demandada, que nunca ha tenido cedido el derecho de uso de la marca en relación con la testifical del Sr. Dionisio , a su vez, en relación con el Memorandum de la reunión de 14.1.2011, al f. 72; y testifical del Sr. Juan que se puso a instancia de la demandada), representante de la titular de la marca, en el sentido de que ésta nunca fue cedida ni al Sr. Teofilo , ni a la demandada), por lo que mal podía explotarse la actividad en los locales bajo esa marca (al f. 67 obra comunicación de NUBE SL, gestora de la marca Pachá, en el sentido de que no ha llegado a ningún acuerdo con 'PACHA FORUM SL' para explotar dicha marca, no estando legitimada para el uso del nombre 'Pachá') ,frustrando las expectativas de la actora (a quien incluso se le llegó a entregar un proyecto confeccionado por el Sr. Andrés basado en la notoriedad de la marca Pachá, con el logo y las cerezas, en relación con su testifical). (2) Asimismo, se produjo la falta de pago de los pagarés entregados: (a) del pagaré de 43.917'70 € (garantía del cumplimiento de las obras), (b) del pagaré de 8143'40 € (honorarios del ECOP), (c) del pagaré de 37.853'40 € (resto de fianzas, f. 74), a los f. siguiente al 73 al 75 . (d) impago de las cuotas comunitarias (gastos comunes) a partir de la primera (f. 76 y ss). (e) de las rentas que empezaban a devengarse después de septiembre, tras el plazo de carencia; (3) no consta inscripción de PACHA FORUM SL en el Registro Mercantil en fecha 11.1.2011 ( f. 156); (4) Las obras no se inician en 1.9.2011 (acta notarial de 2.6.2011, 128 y ss)

3) Ante dichos incumplimientos existieron conversaciones con la arrendataria, quien manifestaba que tenía un proyecto alternativo para sustituir la marca Pachá por otra de prestigio, cuya titularidad comunicaría en breve, y que disponía del capital necesario para liquidar la deuda pendiente y desarrollar el nuevo proyecto; ello motivó la remisión de e-mails en 7.2.2011 por parte de PORT FORUM a PACHA FORUM, indicando la deuda a cargo de la demandada y acompañando propuesta de contrato por el que se autorizaba la sustitución por otra marca de la que debía ser titular que debía contar con la aprobación de la arrendadora, debiendo abonar la arrendataria la deuda pendiente (f. 78 y ss); por correo electrónico de 17.2.2011 (f. 85) se volvió a recordar la deuda (no se cuestiona ante ninguna de las comunicaciones); pero, al resultar infructuosos los intentos de contacto con la demandada (f. 86 y 87), las actoras dieron por resuelto el contrato en 28.2.2011, con reserva de la reclamación de los daños y perjuicios causados, vía burofax dirigida a arrendataria y avalista (f. 88 y ss), quienes rehusaron recibir las notificaciones.

4) Por burofax de PACHA FORUM SL de 29.4.2011 la demandada comunicó a las actoras que el retraso era imputable a la marca PACHA, que en base a 'una serie de circunstancias ...han conllevado la imposibilidad por nuestra parte de atender a lo convenido con Vdes', que interesan una reunión para regularizar la situación y que se firmen los documentos necesarios para el desarrollo del centro lúdico y cultural, (f. 100)

5) Por conducto notarial de 24.5.2011, y por las tres actoras se reiteró la resolución, confirmando su voluntad antes manifestada, que no fue contestada por la demandada y cuantificando el incumplimiento en 96.248'74 € (f. 103 y ss)

6) Por la demandada se formuló requerimiento notarial en 29.6.2011 a las actoras a fin de que suscribiesen novación del contrato, en cuanto a la marca, devolviesen la posesión de un local (que, en realidad no formaba parte del objeto del contrato, estando inactivo), y que el redactado del contrato era arbitrario e impuesto así como que se consideraban defraudados con dicha redacción, efectuando depósito - tras la notificada resolución - de un 'pagaré no bancario' por importe de 96.248'74 € para entregarles una vez devuelvan el local y se novara el contrato (f. 117 y ss), rechazado por MONTEMARE 2006 SL (126).

7) Ante dicha comunicación, contestó MONTEMARE 2006 SL oponiéndose a todas las manifestaciones (f. 126)

CUARTO.- Tal y como se dice en la resolución recurrida, lo que resulta evidente es que 'se frustraron las legítimas aspiraciones de la arrendadora y también de la cedente Marina de conseguir la entrada de la marca Pachá en dichos locales', lo que constituía un elemento esencial del contrato, como inequívocamente se infiere de la cláusula 6ª, sin que la arrendataria tuviese en ningún momento licencia de uso de la marca, rótulo o cualquier otro derecho explotación de la referida marca; ello solo justificaba la resolución, aparte de los demás incumplimientos antes expuestos.

Y todo ello, con independencia del contrato que pudiera unir a la demandada con un tercero (de 27.9.2010 Don. Teofilo , f. 301 y ss), al que la actora es ajeno y Don. Teofilo , como lo es respecto de las 'rencillas o problemas' entre Grupo Pacha; contrato que no es de cesión de la marca sino de colaboración.

Constando manifiestamente el incumplimiento del contrato, no llegó a perfeccionarse ninguna novación en los términos pretendidos por la demandada, aparte de que no aparece ninguna oferta en firme; la propuesta de contrato por el que se autorizaba la sustitución por otra marca (posibilidad que constaba en el contrato, pero a los tres años del mismo) de la que debía ser titular que debía contar con la aprobación de la arrendadora (f. 78 y ss), lo que constataba era la voluntad de la actora para desbloquear el tema, pero partiendo del previo abono de la deuda (f. 85 vuelto, 86), así como que quedase el cambio de marca supeditada a la autorización de la actora. Tampoco se constata por la arrendataria la voluntad de pago, cuando la 'consignación de pagaré no bancario' se condiciona el cobro a que la actora acepte la novación, que ni siquiera iba referida a una marca concreta (es decir, una especie de mantenimiento del contrato, hasta encontrar nuevo inversor, sin que se iniciase la actividad.

QUINTO.- PORT FORUM aparece como parte en el contrato, como gestora (constando en la cláusula 11ª la indivisibilidad del contrato ), y como tal interesa la resolución, cuya entidad, debe autorizar la ubicación del nuevo rotulo propuesto (cláusula 6.2.pfo 3), requiere junto a las otras dos actoras de resolución y, de alguna manera, está interesada en el cumplimiento y por ello, en la resolución por incumplimiento, lo que revela su legitimación activa respecto de la pretensión de resolución.

Resuelto el contrato por incumplimiento esencial de la demandada, al amparo del art. 1124 CC ; en este sentido conforme a la demanda, se interesa la condena solidaria, a las demandadas a (1) abonar a MONTEMARE 2006 SL la suma de 40.863'34 € en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento y resolución, respecto del arrendamiento de los locales, en aplicación de la cláusula penal sustitutiva (ex arts. 1152 y 1154), más los intereses legales desde la interpelación judicial y (2) abonar a MARINA PORT FORUM SL la suma de 3.054'36 €, respecto del arrendamiento de las terrazas, en aplicación de la cláusula penal sustitutiva, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Conforme a la estipulación 2.3, en caso de resolución anticipada por causa imputable a la arrendataria, la arrendadora ' tendrá derecho a una indemnización, que se conviene a modo de cláusula penal y sin necesidad de acreditación de daños y perjuicios, por importe equivalente a la renta, gastos comunes generales e IVA, repercutibles, vigentes en el momento de la resolución....correspondientes al período de vigencia inicial del contrato o de la prórroga acordada que restaren por cumplir...'

La renta (cláusula 3.1) es de 40.863'34 € más IVA, si bien al existir 1.310'50 m2, pendientes de construcción, para compensar la inversión que efectuará la arrendataria al asumir dicha construcción, 'la renta mensual sobre dichos 1.310'50 m2 se reduce temporalmente durante los 6 primeros años de este contrato, en un 50 %...', cuya construcción ni siquiera se ha iniciado; la carencia solo está en función de la apertura, y ni siquiera se han iniciado las obras.

En base a ello, se reclaman 40.863'34 por la zona construida en locales comerciales y 3.054'38 € por las terrazas (total 43.917'70 €); recordemos que a obligación de pago de la renta empezaba en septiembre.

Se trata de una cláusula penal en el contrato, con el carácter usual de pena sustitutiva, a manera de sanción (o mejor, de facilitación del cumplimiento o sustitución de éste) pecuniaria para el caso de incumplimiento (a manera de liquidación por anticipado del daño que pueda originarse para el caso de incumplimiento, pero no puede desvincularse de la obligación principal, y de ahí su carácter accesorio), al amparo del art. 1152 CC (que, en realidad contiene normas de derecho dispositivo y criterios legales de interpretación de la voluntad de las partes), de forma que, por regla general, declarado el incumplimiento contractual imputable a una parte (exclusión pues, de caso fortuito, fuerza mayor o retraso justificado por variaciones de proyecto u obras no previstas), procede la aplicación de la cláusula (así, STS. 14.3.1995 ); claro, 'solo podrá hacerse efectiva la pena, cuando ésta fuere exigibleconforme a las disposiciones del presente Código' (pfo. 2º del art. 1152 CC ), es decir desde que el deudor haya incumplido con efectos resolutorios. El CC, impone además un deber - de oficio - al Juzgador, quien ' modificaráequitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida' ( art. 1154 CC ), basado en la equidad ( art. 3.3 CC ) y en la evitación del enriquecimiento injusto, máxime cuando, por tratarse de una sanción penal, debe interpretarse con criterio restrictivo (así, las SSTS. 8.2.1993 , 23.5.1997 ,...).

Con ello, para que proceda su exigibilidad : 1) Es necesario que subsistan los mismos supuestos en base a los cuales se pactó, sin variaciones trascendentes. 2) que no se haya renunciado a ella, expresa o tácitamente. 3) que se de el supuesto previsto (incumplimiento esencial con sanción resolutoria) .4) que debe existir un daño, probado en su existencia, aunque no en su cuantía, atendida aquella función liquidatoria (valoración anticipada de los perjuicios). 5) que ese daño sea consecuencia del referido incumplimiento (conditio iuris de exigibilidad de la pena). Tales presupuestos concurren en el presente caso, atendidos los hechos básicos del fundamento 2º, por lo que procede, con estimación del recurso de las actoras, y por ello, de la demanda, revocar parcialmente la sentencia y, todo ello, con expresa imposición de las costas de 1ª instancia a las demandadas al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 394.1 LEC ), sin que proceda declaración alguna de las causadas en esta alzada respecto al recurso de las actoras, y con imposición de las causadas por las demandadas derivadas de su recurso.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por y ESTIMANDO el recurso formulado por MONTEMARE 2006 SL, PORT FORUM SAN ADRIÀ, SL y MARINA PORT FORUM, S.L., contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de incluir a PORT FORUM como instante de la resolución y condenar a las demandadas, THE EXCLUSIVE FORUM PROJECT BCN S.L. y LLARS IDEALS MARESME, S.L. a (1) abonar a MONTEMARE 2006 SL la suma de 40.863'34 € en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento y resolución, respecto del arrendamiento de los locales, en aplicación de la cláusula penal sustitutiva (ex arts. 1152 y 1154), más los intereses legales desde la interpelación judicial y (2) abonar a MARINA PORT FORUM SL la suma de 3054'36 €, respecto del arrendamiento de las terrazas, en aplicación de la cláusula penal sustitutiva, más los intereses legales desde la interpelación judicial, y por ello, estimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de las costas de 1ª instancia a las demandadas al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida, sin que proceda declaración alguna de las causadas en esta alzada respecto al recurso de las actoras, y con imposición de las causadas por las demandadas derivadas de su recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.