Sentencia Civil Nº 496/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 221/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 496/2014

Barcelona, 8 de julio de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

María José Pérez Tormo (ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 221/2014

Oposición Medidas en protección de Menores nº 301/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona

Apelante: Antonia

Abogado: Marc Muñoz Fernández

Procuradora: Mónica Ratia Martinez

Oponente: Direcció General d'Atenció a la Infància i a l'Adol.lescència (DGAIA)

Letrado de la Generalitat: Miquel Antoni Gordó Marina

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9 de Diciembre de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DESESTIMO LA DEMANDA presentada por DÑA. Antonia contra la resolución de ratificación de desamparo de fecha 8 de enero de 2013. No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escritos de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17/06/2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se rechazan los de la resolución apelada.

PRIMERO.-Recurre la Sra. Antonia el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que ha desestimado su oposición a la resolución de la DGAIA de fecha 8 de enero 2013, al apreciar su falta de legitimación activa pues ha sido condenada por delito de promoción e inducción a la prostitución de menores, con pena de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de sus hijos, pena que fine su cumplimiento el 3-8-2015.

El Ministerio Fiscal y la Sra. Letrada de la DGAIA se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El argumento que ha impedido entrar en el estudio de la cuestión planteada, la falta de legitimación de la madre del menor Luis Manuel para ejercitar su acción de oposición a la resolución de la DGAIA, no es compartida por esta Sala.

Como ya dijimos en Auto de esta Sala nº 18 de fecha 2 de abril 2009 '...sobre la legitimación de la madre del presunto incapaz ya se pronunció esta Sala en Auto de fecha 12 de mayo de 2004 , Rollo 1.101-03, considerando que incluso estando suspendida de la patria potestad por tener asumida la tutela de un menor la DGAIA tiene la madre interés legítimo y directo en el resultado de un pleito de incapacidad de su hijo biológico, por lo que debe admitirse...'.

En el presente caso se impuso como pena a la hoy recurrente, además de la privación de libertad, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad lo que se equipara a su suspensión, no se la privó de la patria potestad, por lo que mantiene su interés legítimo y directo sobre su hijo, y el acceso a la tutela judicial no se le puede negar.

Los Arts. 113 y 115 LDOIA indican que los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad pueden plantear oposición a las resoluciones de la DGAIA, otorgándoles pues la legitimación para ello, por todo lo cual el motivo del recurso contra la denegación de acceso a la tutela judicial efectiva debe ser estimado, entrando a continuación esta Sala al estudio de la cuestión de fondo planteada pues tiene competencia plena para ello.

TERCERO.-Se alza la oponente contra la resolución de la DGAIA de fecha 8 de enero de 2013 que ratificó el desamparo del menor Dereck, la medida de acogimiento permanente en familia extensa y acordó visitas con los padres, visitas que posteriormente, por resolución de 1 febrero 2013 se suspendieron a raíz de la sentencia penal que acordó la inhabilitación a la hoy recurrente para el ejercicio de la patria potestad de sus hijos.

Debe en primer lugar tenerse en cuenta que el desamparo y la medida de acogimiento en familia extensa ya habían sido acordadas en resoluciones anteriores y lo único que acordaba la resolución de la DGAIA hoy recurrida era su ratificación.

Efectivamente, por resoluciones de fecha 6-3-12,9-5-12 y 14-5-12 de la DGAIA ya se había declarado el desamparo preventivo del menor Dereck en la primera de ellas, y se había ratificado tal decisión en las sucesivas resoluciones. La posterior resolución de 22-11-12 acordó el acogimiento simple en familia extensa, con los tíos abuelos paternos del menor, comenzando el plan de acoplamiento el 17-12-12, Ninguna de estas resoluciones fueron recurridas por la Sra. Antonia por lo que devinieron firmes y la resolución a la que se opone la hoy recurrente ratifica la medida protectora acordada en la referida resoluciones de fecha 22-11-12, recurso pues que no puede admitirse.

Tal como ha dicho esta Sala en resolución de fecha 24 abril 2014 '... (los) actos administrativos están sometidos al control jurisdiccional (art. 106.6, 108,113 y 123). Firme la resolución de desamparo, solo cabe alegar y probar, durante un año, un cambio sustancial de circunstancias, que si la Administración rechaza puede ser revisada por el juez (art.115). El tipo inicial de acogimiento (en familia extensa o en centro) ha de ser revisado juntamente con la oposición a la declaración de desamparo y la concreción ejecutiva de si la atención posterior debe prestarse en familia acogedora de urgencia o en centro de acogida (art. 111), de las concretas medidas que se adopten (art. 115.4) o el cambio de un tipo de acogimiento a otro (de entre los del art.120), no tienen, con claridad, el mismo acceso al control jurisdiccional. Queremos decir que, declarado y firme el desamparo y la medida inicial de protección, de entre las establecidas en el art. 120 y cuando ya se ha consolidado el apartamiento del menor de su familia biológica, los cambios de centro o de tipo de unidad de atención que pueda acordar la Administración no están sometidos con claridad en la ley a un nuevo control jurisdiccional. El acogimiento familiar simple o permanente en familia extensa (art.127) tiene preferencia, pero si la Administración no optó inicialmente por él y la familia, al impugnar la declaración de desamparo (y la decisión de acogimiento preadoptivo, en este caso) toleró o no hizo cuestión de que el acogimiento fuera en un CRAE y fueron desestimados sus recursos jurisdiccionales, el cambio posterior del tipo de unidad asistencial no puede suponer la revisión del caso y aparece como una mera resolución secundaria o ejecutiva que no puede cambiar el status jurídico (del menor)... según resoluciones judiciales previas que son firmes.'

Por tanto, no podía admitirse el recurso planteado contra resoluciones que son firmes y reproducción o ratificación de otras resoluciones anteriores que devinieron firmes, pues como en el presente caso, no fueron impugnadas, o en otro caso, se desestimo la oposición contra las mismas.

CUARTO.-No alega la recurrente que hayan variado sus circunstancias y únicamente niega que se produjera una situación de riesgo para el menor, argumento que esta Sala no puede compartir.

Baste leer los hechos probados de la sentencia penal firme condenatoria de la Sra. Antonia , que refiere que entró en dos establecimientos de moda de la población de Sitges para ofrecer a sus trabajadores a su hijo Luis Manuel de 2 años de edad, para mantener relaciones sexuales a cambio de dinero o ropa, ofrecimiento que a cambio de dinero posteriormente repitió a unos transeúntes que requirieron la intervención de una dotación policial. Tal actuación ya de por si implica una situación de riesgo grave para el menor que determina su desamparo a fin de protegerle.

El informe del SATAF de fecha 31-10-13 (F. 507) refiere que la Sra. Antonia no tiene conciencia de su responsabilidad en los hechos acaecidos, no empatiza con los sentimientos de sus hijos, pues a raíz de los antes referidos hechos sus cinco hijos han sido declarados en situación de desamparo, y cree que puede recuperar la custodia de los menores sin dificultad alguna, sin pensar que los menores pueden haberse sentido afectados por todo lo sucedido. Ante tal alta falta de asunción de sus problemas es difícil poder trabajar para mejorar la capacidad parental de la recurrente pues no reconoce sus déficits; tampoco sigue las pautas de los profesionales ni mantiene los compromisos. Su proyecto personal es poco realista.

Así las cosas, y no habiéndose acreditado una variación de las circunstancias personales de la Sra. Antonia que permita plantearse la modificación de la situación del menor Luis Manuel , que se halla en acogimiento permanente en familia extensa, con sus tíos abuelos paternos debidamente atendido, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-La petición subsidiaria de fijación de un régimen de visitas maternofilial para el tiempo que la recurrente permanezca en prisión en cumplimiento de la pena fijada en proceso penal y otro sistema de encuentros diferente para el momento en que tenga régimen penitenciario abierto, no puede ser acordada en sede judicial, pues es competencia de la DGAIA acordar las medidas mas adecuadas al mayor beneficio del menor, interés prevalente en este tipo de procedimientos, sobre los intereses particulares de sus progenitores, y entre esas medidas, las visitas y régimen de relación que en su caso, pueda tener el menor con su madre, pues tal competencia le viene atribuida a la entidad pública por la Ley 14/2010 de 27 de mayo en su art. 98 y 128 . El art. 106 regula el procedimiento a seguir por la Administración para su tramitación, y el art. 120 indica las medidas a adoptar al caso concreto que se tramitarán de conformidad a lo previsto en el art. 121, todo ello sin perjuicio de la oposición que pueden formular los interesados a las resoluciones dictadas por la DGAIA de conformidad a lo previsto en el art.123 de la misma Ley , que establece que las resoluciones que acuerdan las medidas de protección son impugnables ante la autoridad judicial, por los trámites previstos en el art 780 y concordantes de la LEC . La intervención de los tribunales en esta manera tiene una naturaleza revisora de las resoluciones de la Administración.

SEXTO.-Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Antonia contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la falta de legitimación de la recurrente, que se deja sin efecto. Y en cuanto al fondo del asunto, desestimamos la oposición por ella formulada contra la resolución de la DGAIA de fecha 8 de enero de 2013 que se confirma en cuanto a la ratificación de desamparo y medida adoptada de acogimiento permanente del menor Luis Manuel en familia extensa.

Se deniega la petición de la Sra. Antonia referida a fijación de régimen de visitas pues es la DGAIA la competente para en su caso, adoptarla, sin perjuicio de la oposición que en su caso pueda plantear ante los tribunales.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.