Sentencia Civil Nº 496/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 492/2012 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 496/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 492/2012

JUICIO Nº 440/2008

En la Ciudad de Málaga a siete de noviembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 440/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso la entidadFINCA DON AMARO, SL. que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL ORTEGA GIL. Es parte recurridala entidadCROWNLEAF, SL., que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendida por el letrado D. CARLOS VERGARA MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de mayo de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se estima la pretensión principal de la demanda interpuesta por la entidad mercantil CROWNLEAF, S.L.frente a la entidad mercantil Finca Don Amaro, S.L. y la entidad Hospedaje Seña Juana, S.L. con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la nulidad del contrato de compraventa suscrito el día 15 de abril de 2004 por la entidad mercantil CROWNLEAF, S.L., la entidad mercantil Finca Don Amaro, S.L. y la entidad Hospedaje Seña Juana, S.L.

2.- Se condena a la entidad mercantil Finca Don Amaro, S.L. a restituir a la entidad mercantil CROWNLEAF, S.L.la cantidad de dinero por esta entregada de noventa y un mil cuatrocientos ochenta y cinco euros, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda y aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

3.- Se condena a la entidad Finca Don Amaro, S.L. al pago de las costas causadas en esta instancia, salvo las causadas al ampliar la demandada frente a la entidad Hospedaje Seña Juana, S.L, respecto de las que no se hace expreso pronunciamiento condenatorio.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de octubre de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Finca Don Amaro S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega que ha existido error en la valoración de la prueba respecto a la zona donde se iban ubican los servicios ofertados no eran de la promotora sino del Ayuntamiento de Manilva, circunstancia que nada afecta, ya que la recurrente es la única concesionaria administrativa de la parcela. En cuanto a la reubicación de los servicios lo han sido por razones técnicas, considerando además que tienen un carácter accesorio , y no el carácter esencial que les otorga la sentencia. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se desestime la demanda planteada, declarando válidos los contratos firmados, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Crownleaf S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Antes de entrar en el fondo de la cuestión se debe tener en cuenta que, taly como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 2009 : Como se quiere expresar cuando se utiliza el brocárdico 'tantum devolutum quantum appellatum', la sentencia de apelación sólo debe pronunciarse sobre los puntos y cuestiones que hayan sido planteados en el recurso y, en su caso, en el escrito de impugnación, según establece hoy el artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Recuerda nuestra sentencia de 9 de enero de 1.992 que es doctrina reiterada de esta Sala la que veda la agravación del fallo en perjuicio del apelante cuando su oponente no recurre ni se adhiere a la apelación, sustrayéndose del recurso aquellos extremos que han sido aceptados por el apelado y que, por tanto, han adquirido firmeza.Sin embargo, la acumulación eventual de pretensiones recibe a tales efectos un tratamiento especial en casos, como el que ha quedado relatado, en los que la pretensión principal ha sido estimada en la primera instancia, con la consecuencia de que la subsidiaria no hubiera quedado examinada, si sólo recurre el demandado para obtener la desestimación de la primera y su recurso alcanza éxito en ese punto.En efecto, en tales casos, pese a que ninguna de las partes hubiera pedido al Tribunal de apelación un pronunciamiento sobre la pretensión eventualmente acumulada - dado que lo que la actora, como apelada, reclamará es la confirmación de la sentencia de primera instancia, que le favorece, y la demandada, como apelante, la desestimación íntegra de la demanda -, se considera que aquel debe entrar en el análisis de la subsidiaria, pese a todo - y aunque sea para estimarla -, en el caso de que desestime la principal.Ello es consecuencia de que la eventualidad de la acumulación se considera persiste en la segunda instancia cuando el demandado impugna la estimación de la pretensión principal. De modo que aquella regla citada al principio no se infringe en tal supuesto, porque apelar en esos términos implica someter a la decisión judicial también la pretensión subsidiaria en el caso de éxito del recurso interpuesto.La relatada tensión entre garantía y eficacia se ha tratado en este punto del razonable modo que ha quedado expuesto, entendiendo que quien apela - como ha hecho la demandada - debe saber que su recurso incorpora un eventual examen de la acción acumulada. La jurisprudencia así lo ha venido declarando. La sentencia de 17 de junio de 1.988 recordó que' cuando en una demanda se establecen pretensiones alternativas relacionadas entre sí encaminadas a obtener la declaración de determinados derechos en una u otra de las formas así establecidas, y la sentencia de primera instancia da lugar a una de ellas y no estima la otra, la apelación que contra dicha sentencia se entabla no puede menos que avocar al Tribunal superior el conocimiento de todas las cuestiones debatidas, sin necesidad de gestión alguna de parte del demandante, no sólo por exigirlo así la necesaria relación y enlace de las cuestiones planteadas de este modo, sino también porque, otorgada la petición de dicho demandante en una de las formas que el mismo pretendía, no es posible que apele de la resolución que tan por completo le favorece, pues carecería de legitimación por falta de interés; esto supuesto, la sentencia que revoca la apelada y resuelve ajustándose a una de las pretensiones alternativas establecidas en la demanda, no incurre en incongruencia ni excede los límites de la competencia que a la Sala atribuía la apelación'. En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 12 de noviembre de 1.992 .Es más, un silencio del Tribunal de apelación sobre la pretensión subsidiaria en el supuesto de desestimación de la principal como consecuencia de la apelación del demandado - que es, al fin, lo que por medio del recurso de casación se reclama - hubiera significado la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , tal como lo interpreta el Tribunal Constitucional. La sentencia de dicho órgano número 4/1.994, de 17 de enero , en un supuesto en el que la primera de dos pretensiones acumuladas había sido objeto de resolución expresa en las dos instancias y la segunda no lo había sido en ninguna de ellas, declaró que si ' el silencio del Juez' no entrañaba incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial ,ya que ' el carácter alternativo con que se ejercitaron las dos pretensiones, hacía que la estimación de la primera privase de virtualidad alguna a la segunda, haciendo improcedente el entrar en su resolución', la falta de pronunciamiento sobre ésta por parte del Tribunal de apelación, vinculado por ' el deber constitucional de resolver la pretensión alternativa de pensión que la demandada había formulado en el proceso' constituyó un quebranto del 'derecho a la tutela judicial de la aquí recurrente, ya que, por otro lado, es manifiesto que esa omisión de pronunciamiento no puede, en modo alguno interpretarse como desestimación tácita, ni que la resolución de esta segunda pretensión pueda constituir incongruencia 'extra petitum', puesto que, en el caso contemplado, tal pretensión forma parte del objeto de la apelación, a la cual se trasladó la cuestión debatida en los mismos términos en que fue planteada en la primera instancia' .Criterio este que permite a la Sala entrar a valorar la petición alternativa de resolución del contrato.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la cuestión según establece el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de septiembre de 2004 , elque establece que, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar; así como el y el artículo 8º de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios , como marco jurídico en el que cabe incardinar la publicidad como parte esencial de la oferta y por tanto vinculante para el promotor. Es decir, que la publicidad es parte del contrato, pero no es el contrato, de forma que los elementos publicitarios en los que se basan la demanda y la sentencia no pueden ser tomados de forma independiente, sino como parte de un todo obligacional integrado, no solo por dichos elementos publicitarios sino, fundamentalmente, por el contrato privado y la escritura pública de compraventa. Pero, aunque analizásemos la oferta publicitaria al mismo nivel hermenéutico que los elementos escritos (contratos privados y escrituras), encontraríamos que en modo alguno existe contradicción entre ellos sino que, muy al contrario, en dichos elementos escritos se complementan, aclaran, especifican y determinan las condiciones fácticas y jurídicas en las que va a ser cumplida la oferta vinculante recogida en el elemento publicitario. Esto es del todo punto lógico: en un folleto publicitario se pueden incluir los elementos integrantes de la oferta pero la naturaleza jurídica de dichos elementos, su forma de entrega, su plazo, las condiciones jurídicas en las que tales elementos van a ser entregados, su valoración, su precio, su forma de pago, etc., no tienen cabida en un folleto publicitario sino que son expresamente recogidos tanto en el contrato privado como en la escritura pública de compraventa, que son los instrumentos donde, con la debida extensión y detalle, pueden tener cabida.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto habrá que analizar la oferta publicitaria en el marco global de todos aquellos elementos en los que las partes asumen obligaciones y derechos, fundamentalmente el contrato. Así el folleto publicitario despues de definir la urbanización Pueblo El Goleto como un complejo urbanístico, va detallando los diversos elementos que constituyen el mismo, para después describir que tiene : Zona de Gimnasio y pequeño Spa equipado con Jacuzzi, sauna, baño turco y baño aromático; Piscina para adultos, zonas ajardinadas, fuentes, patios y bonitos rincones de plantas; Zona deportiva con 2 pistas de pádel, mini-golf, lago, y zona de juegos para niños ( situada a 150 m de la recepción).

Lo expuesto en el citado folleto deberá ponerse en relación con lo recogido en el contrato de compraventa, fechado el dia 15 de abril de 2004, que aunque se refiere solo a la vivienda, en el apartado de calidades, concretamente bajo el epígrafe 'Exteriores', se recoge : Urbanización privada; conserjería control de entrada; amplias zonas verdes con árboles, arbustos, rocallas, césped, etc; piscina comunitaria, solariums; antena parabólica para vía satélite; club social; guardería infantil; juegos de niños; pistas padel-tenis; gimnasio; sauna, zonas de aparcamientos. Apareciendo la página donde se desecriben todos estos elementos firmados por las partes, y formando parte del contrato.

Aunque el contrato de compraventa solo recoge como objeto la correspondiente vivienda de la urbanización, no es menos cierto que se remiten a la memoria de calidades ( firmada por las partes) y a la promoción previa. Pues bien, examinados los folletos y la publicidad empleada para captar compradores, sin duda llevan racionalmente al convencimiento de que las viviendas que se ofertaban tenían a su disposición como zonas comunes en el marco de la Propiedad Horizontal - artículo 3º b) de la LPH , que establece que en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde al dueño de cada piso o local la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes - las piscinas, la pista de padel y el club social, lo que se constituyó en un compromiso previo de la promotora que se integró, formando parte de sus obligaciones contractuales, en cada uno de los contratos de compraventa que concertó; sin que su responsabilidad quede eximida por el hecho de que el planeamiento competía al Ayuntamiento, pues en su ejecución quedaba obligada a lo contratado (en lo que se integraba la oferta ya reseñada), y en cualquier caso no debió ofertar unas concretas instalaciones y servicios si no estaba segura de poderlas transmitir, es decir, de su cumplimiento. Con tales premisas nos encontramos ciertamente ante un supuesto de publicidad engañosa, en cuanto que el anuncio de las instalaciones deportivas y de recreo pudo inducir a error a sus destinatarios, generando unas expectativas que, de algún modo, deben ser satisfechas, máxime cuando esta creencia, como los hechos demuestran, tuvo su efecto en los actores quienes consideran que dichos servicios en régimen de copropiedad, no de concesión ni de arrendamiento, son un derecho adquirido, abonado en el precio de las viviendas, que la vendedora no ha cumplido en cuanto correlativa obligación. Resulta indiscutible que la obligación de entrega de la cosa por parte de la vendedora ha de ser conforme a las condiciones pactadas y se traduce en entregar la vivienda al comprador con las calidades concertadas y con las zonas comunes y servicios ofertados, de acuerdo con el artículo 1462 y concordantes del Código Civil , y en este sentido la eficacia jurídica de los folletos publicitarios de las promociones inmobiliarias, como los que la vendedora entregó a los compradores-consumidores para concertar el contrato de compraventa, ha de estudiarse al amparo del (luego inmersa en el , que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) que establece que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas serán exigidas por los consumidores y usuarios aun cuando no figuren en el contrato celebrado o documento recibido. Dicho precepto fue calificado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2003 como norma moderna pero que responde a dos principios clásicos, el de veracidad, en el sentido de que tal actividad publicitaria no puede llevar a engaño y error en el particular, y el de buena fe, que en el ámbito contractual ya estaba instaurado en el . En materia de vivienda el citado precepto legal, dada la importancia social que implica su adquisición, se ha desarrollado legislativamente en el que en su artículo 2º obliga a que la oferta, promoción y publicidad dirigida a venta de viviendas se ajuste a sus verdaderas características, y en el artículo 3º repite el contenido del artículo 8º de la Ley primeramente citada, si bien añade que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. Fundamento de dichas imposiciones legales no es otro que el adquirente de una vivienda no construida, como es el caso de la modalidad de venta sobre plano o venta de cosa futura, pueda tener con esa información un conocimiento preciso sobre el contenido del contrato de compraventa y por ende de la vivienda a construir, es decir, entre otros extremos, conocer las características, utilización y emplazamiento del inmueble que se compra, a cuyo efecto es esencial en la voluntad del comprador la publicidad, oferta y promoción desplegada por el vendedor en la cual aquel confía plenamente, y de ahí que dichos folletos integren o complementen el contrato de compraventa. Conforme a esta normativa se ha de concluir que los folletos son documentos que forman parte del contrato y por los que puede medirse la diligencia exigible del empresario, pues implican la obligación del Promotor de que la obra tenga las características y condiciones con que se ha ofertado al público y sobre la base de las cuales se contrata, teniendo derecho el adquirente a exigir del vendedor que se cumpla aquello que ha sido ofertado; así se mantenía ya por el Tribunal Supremo aun antes de entrar en vigor la legislación sobre consumidores en jurisprudencia constante que es la que ha abierto paso a esta normativa. ( A.P. Málaga Sección V 22 de abril 2010).

En el caso de autos, tal y como se recoge en la sentencia, y aparece probado, la zona donde iban a ubicarse los servicios publicitados, es una zona de equipamiento y cesión obligatoria al Ayuntamiento de Manilva, aparte de ser ubicadas en un sitio distinto, y parte de ellas no se han construido ( prueba pericial). Habiendo solicitado la promotora la concesión administrativa al Ayuntamiento de Manilva, pero no constando el otorgamiento de la misma.

CUARTO.-Todo lo expuesto debe ponerse en relación con lo relatado en el segundo fundamento jurídico, ya que la Sala entiende que no se ha producido una nulidad del contrato firmado entre las partes por la concurrencia de dolo, ya que cuando se firmaron los contratos, ( hecho reconocido por todos), la finca pertenecía en su totalidad a la promotora, es con posteriorioridad, y, debido a avatares urbanísticos, en la construcción del complejo, cuando se produce el replanteamiento y la cesión de la parcela al Ayuntamiento de Manilva, por lo que no se considera que en el momento de la firma del contrato, la promotora tuviera en mente que iba a producir esa eventualidad y la imposibilidad de cumplir lo pactado.

Lo que si ha existido un claro incumplimiento del contrato por parte de la Promotora, como ha resultado acreditado en el fundamento de derecho anterior, puesal pasar a formar parte integrante del contenido del contrato de compraventa, puede, el comprador, en base a lo incluido en la oferta, promoción y publicidad de la vivienda, exigir su cumplimiento en forma especifica, si ello fuese posible, o, en otro caso, una prestación sustitutoria, y, en ambos supuestos, el abono de una indemnización de daños y perjuicios, e incluso, si la discordancia entre lo prometido en la publicidad y lo entregado fuera de tal envergadura que frustra la expectativa contractual del comprador podría exigir la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios,como es el caso que nos ocupa, ya que las instalaciones comunes incluidas en el folleto publicitario y en la memoria de calidades, pasaban a integrar los elementos comunes, en régimen de copropiedad, existiendo la obligación de hacerlos en un lugar determinado. Y en el caso de autos no solo no se han realizado ( informe pericial) todas las instalaciones prometidas, sino que ademas se han realizado en un sitio distinto, siendo la parcela sobre la que se han construido de uso público y no constando que se haya otorgado a la promotora la concesión administrativa sobre la misma. Por todo lo expuesto la Sala entiende por resuelto el contrato de compraventa firmado entre las partes, modificando única y exclusivamente el punto 1 del fallo, confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos.

QUINTO.-Que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, puesto que ha sido desestimada su pretensión.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Finca Don Amaro S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera numero 13 de Málaga, si bien se modifica el punto 1 del fallo, en el sentido de declarar resuelto el contrato, confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos. Imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-